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Contratto di fatto e definizione codicistica di contratto

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Pubblicato da : Avv. Salvatore Magra

Data: 14/09/2005
1. DEFINIZIONE DI CONTRATTO

L'art. 1321 c.civ. definisce il contratto accordo di due o più parti. Gli effetti del contratto possono essere costitutivi , estintivi o modificativi, e il rapporto deve essere giuridico e avere natura patrimoniale. Si ha contratto costitutivo quando si determina la nascita di un nuovo diritto, obbligatorio oppure reale; il contratto, invece, è estintivo quando pone fine a un rapporto. La modifica di un rapporto preesistente consiste nel dare un assetto diverso al medesimo, attraverso una nuova regolamentazione.

La definizione normativa dell'art. 1321 va presa come paradigma generale. Si aggiunga che essa va integrata con il disposto dell'art. 1325 c. civ., il quale indica gli elementi costitutivi del contratto ( accordo, causa, oggetto, forma, se richiesta a pena di nullità ). Già la considerazione per la quale, in definitiva, manca un'univoca definizione del contratto, essendo necessario armonizzare e integrare due differenti disposizioni del codice, fa comprendere come la nozione desumibile dalle fonti normative debba essere considerata meramente provvisoria.

Dalle disposizioni codicistiche, peraltro, possono trarsi talune indicazioni: dal combinato disposto degli artt. 1321-1325 si desume che la bilateralità o la pluralità delle parti rappresenta un requisito necessario di qualsivoglia contratto. La veridicità di quest'affermazione, in ogni modo, va verificata più attentamente.

L'idea del contratto come fonte esclusiva di rapporti contrattuali va armonizzata con talune ipotesi, in cui la fonte del vincolo appare diversa e, nonostante questo, si applica la disciplina negoziale. Ci si riferisce ad alcune ipotesi normative collocate all'interno della disciplina del contratto, quali il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente e il contratto con se stesso. La contraddittorietà rispetto all'assunto secondo cui la bilateralità è requisito indispensabile del contratto è in contraddizione anche col fenomeno del contratto di fatto o imposto (v. infra ).

Quanto al primo gruppo di ipotesi, occorrerà valutare in modo approfondito l'alternativa fra negozio unilaterale e contratto; per il contratto di fatto e imposto, bisognerà verificare se realmente possa negarsi la fonte contrattuale (v. infra ).

Una penetrante critica alla definizione di contratto derivante dagli artt. 1321-1325 c.civ. è condotta da alcuni Autori. Si nega in radice che la bilateralità sia requisito imprescindibile di tutti i contratti e, si aggiunge, ciò è confermato proprio dal fatto che, in una serie di ipotesi, il legislatore, mostra di ignorare il dogma della bilateralità (si tratta essenzialmente degli istituti menzionati in precedenza).

Per comprendere in modo esauriente il retroterra giuridico- economico alla base delle due differenti scelte interpretative adesso sinteticamente segnalate, occorre ragionare sulle cause remote da cui si sviluppa il c. d. dogma della bilateralità, il quale attribuisce all'accordo fra le parti il ruolo di fonte essenziale e imprescindibile del vincolo contrattuale.

Quest'ultima impostazione nasce ove si reputi prevalente la sovranità formale del soggetto sulla propria sfera giuridica. Essa non può essere modificata, né in positivo, né in negativo, dalla dichiarazione unilaterale altrui, anche al fine prevenire lesioni patrimoniali ingiuste. L'intenzione precipua è di delimitare uno spazio di libertà dei privati, intangibile sia dal pubblico potere, sia dalla legge. Le posizioni giuridiche patrimoniali del singolo, entro l'ambito così costruito, non possono essere condizionate da fattori esterni.

E' coerente con il ruolo di primo piano attribuito alla volontà, come fonte di formazione del contratto, considerare l'accordo fra le parti struttura essenziale, da cui si sviluppa il vincolo giuridico.

Questa visione è alla base della c.d. concezione soggettiva del contratto, la quale si consolida nel corso del XIX secolo. Essa deriva da un'esaltazione della libertà individuale, in armonia con il modello economico della società borghese e dell'economia capitalistica. Qualunque ostacolo a una libera formazione della volontà del contraente mette in discussione il contratto e i suoi effetti (incapacità di intendere e volere del contraente, vizi della volontà).

Verso la fine dell'ottocento, in coincidenza con la maturazione del mercato capitalistico, si percepisce come prioritaria l'esigenza di tutelare l'affidamento della controparte, per assicurare un sufficiente grado di certezza alle situazioni giuridiche. Si creano le basi della c.d. teoria della dichiarazione. Se chi riceve la dichiarazione contrattuale fa affidamento su di essa, perché il suo autore non appare né incapace di intendere e volere, né vittima di un lapsus , allora il contratto regge, anche se la volontà del dichiarante è realmente viziata da incapacità, errore, etc..

Emerge una teoria oggettiva del contratto, il cui esito finale è il contratto di fatto (cfr. infra).

Il superamento del dogma della volontà è un risultato acquisito sul piano del diritto positivo. Il contratto è valutato come fenomeno sociale. Ciò è coerente con il fatto che l'atto obiettivamente percepibile come negoziale impegna l'autore del medesimo, anche se il suo interno volere sia stato diverso da quello manifestato. La concezione “oggettiva” del contratto nella dottrina tedesca e italiana, s'ispira all'ideologia fascista, la quale è alla base del codice civile del 1942. E' chiara la contrapposizione all'individualismo proprio della concezione soggettiva, e si funzionalizza l'autonomia privata al perseguimento di un fine sociale. Col passare del tempo questa matrice ideologica è fortemente ridimensionata, e l' oggettivazione del contratto si giustifica perché l'attenzione s'incentra maggiormente sul fatto, in quanto produttivo di effetti giuridici.

Acquisisce maggiore importanza il principio solidaristico (art. 2 Cost.), il quale rende costituzionalmente rilevante la tutela dell'affidamento. Va, peraltro, tenuto presente che la teoria della dichiarazione incontra dei limiti insuperabili: la dichiarazione dev'essere riferibile al soggetto che ne appare autore e deve emergere, ancora, il suo impiego come dichiarazione contrattuale.

La tendenza a una concezione oggettiva del contratto si consolida in Italia, verso la metà del Novecento, con la c.d. teoria precettiva . L'essenza del fenomeno, essenzialmente sociale, dell'autoregolamentazione degli interessi delle parti. Si è obiettato che la regola contrattuale deriva fondamentalmente dall'accordo contrattuale , e senza tale accordo non sussisterebbe .

2. CONTRATTO DI FATTO

L'oggettivazione del contratto rea i presupposti per dare rilievo a rapporti, che vanno formandosi nelle relazioni sociali, senza che l'accordo fra due o più soggetti eserciti il ruolo di causa, da cui i rapporti stessi scaturiscono (c.d. contratto di fatto).

Un rapporto giuridico viene concluso senza che ci sia stato l'incontro dei consensi. Lo scrittore, che per primo introduce la figura nella dogmatica tedesca (HAUFT), distingue:

•  Contratti di fatto derivanti da contatto sociale; si costituisce un vincolo, pur senza la conclusione di un vero e proprio contratto. Vi rientrano i rapporti precontrattuali e quelli di cortesia; vi rientrano, ancora, il rapporto fra medico ospedaliero e paziente, almeno secondo l'interpretazione data dalla Cass. 589-1999, la quale recepisce sul piano giurisprudenziale l'istituto.

•  I rapporti nulli (per es. l'art. 2126 c. civ. si occupa del rapporto di lavoro nullo eseguito)

•  I rapporti di massa, i quali sono tali, in forza di un obbligo di prestazione, che si fonda su un rapporto sociale (per es. viaggio in tram, senza pagamento di biglietto, in quanto si è titolari di una “tessera” precedentemente acquistata). Rientrano in tale categoria i contratti, che si concludono con gli apparecchi a gettoni o a monete (distributori di bibite, sigarette, self-service per la benzina etc.).

La tripartizione sopra riportata appare eccessivamente ampia, in quanto ricomprende fattispecie eterogenee, che non è possibile ricondurre a unità.

Ricostruire il rapporto di lavoro nullo ex art. 2126 c. civ. come “ contratto di fatto ” si presta all'obiezione, in base alla quale si è in presenza di un rapporto regolato dal codice civile, e quindi di un contratto di diritto. Si tratta di un contratto nullo, che eccezionalmente, produce effetti, perché la legge vuole tutelare una delle parti: si aggiunga che in tale ipotesi, nonostante l'invalidità del vincolo, è pur sempre dato riscontrare un incontro di volontà.

Anche l'ipotesi del vincolo che nasce da “contatto sociale, nonostante il recente avallo della Cassazione (sentenza 589-1999) citata desta talune obiezioni, se non altro per la genericità dell'espressione.

La nozione di contratto di fatto sembra essere maggiormente appropriata per i rapporti di massa (per es. utilizzo di distributori di bevande). Va considerato che il c.d. contratto di fatto” non è da unanimemente reputato un contratto. In ogni modo, qualora si ritenga configurabile la natura contrattuale, si tratta di un'ipotesi in cui è fortemente posto in discussione il dogma della necessaria bilateralità del contratto. Quest'ultima è l'opinione di BIANCA, secondo il quale si ha un contratto, che si perfeziona mediante comportamento concludente: chi sale su un autobus, o inserisce un gettone in una macchinetta distributrice con il suo comportamento manifesta il consenso in maniera implicita, in quanto tale atto è considerato socialmente un'accettazione. Sarà, pertanto, applicabile la disciplina del contratto in generale. Peraltro, le parti di tale normativa non compatibili con le particolarità della figura non potranno utilizzarsi: per es., non sarà applicabile la normativa sull'annullabilità per errore, dal momento che nel contratto di fatto non può configurarsi il requisito della riconoscibilità.

Si aggiunga che una fattispecie simile si è presentata proprio all'attenzione della dottrina tedesca. Si tratta della vicenda in cui un automobilista posteggia la sua auto in un parcheggio a pagamento, dichiarando di non voler pagare. Il medesimo guidatore giustifica la propria pretesa di non pagare, perché ritiene che l'area debba essere usata liberamente La Cassazione tedesca condanna l'automobilista al pagamento del posteggio, sostenendo che il suo comportamento ha il significato di un'accettazione socialmente tipica. Secondo la Corte di legittimità tedesca, la dichiarazione contraria (c.d. protestatio contra factum) non vale a togliere al suo comportamento il significato di un'accettazione del servizio di parcheggio a pagamento. Il BIANCA obietta che non sempre l'occupazione di un'area di parcheggio a pagamento ha il significato sociale di un'accettazione del servizio, e nelle circostanze del caso la dichiarazione dell'utente sembra escludere obiettivamente tale significato.

Questa visione, secondo la quale il contratto di fatto è contratto in senso proprio, è consona con il dogma della bilateralità, quale elemento indefettibile di quest'ultimo, secondo quanto sopra riferito. Alla costruzione adesso riferita si affianca una diversa visione dell'istituto, secondo la quale il consenso è una delle fonti, da cui può scaturire un contratto. Ciò è sostenibile, nonostante l'affermazione di principio formulata dal legislatore all'articolo 1321 c. civ.: quest'impostazione, infatti, è confermata dalla disciplina del contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, e dell'esecuzione (del contratto) prima della risposta dell'accettante. Può riflettersi anche sui contratti conclusi, mediante moduli o formulari.

Aderendo a quest'ultima impostazione, tra le fonti del contratto, diverse dall'accordo può annoverarsi, il comportamento tipico, socialmente valutabile come accettazione.

Si ha un contratto senza accordo, e senza che rilevi l'eventuale diversità della volontà del soggetto, rispetto a quella esteriormente manifestata., in quanto prevale la considerazione della condotta sul piano sociale. Si aggiunga che, in tale ricostruzione, è sufficiente che il soggetto si renda conto dell'atto che sta compiendo, senza che siano ulteriormente rilevanti i propri requisiti di capacità. La principale ragione, che preclude in tale ipotesi l'applicazione delle disposizioni in materia di invalidità vanno rinvenute nell'esigenza di proteggere l'impresa, che offre i servizi, in modo da consentire un uso disinvolto della forma contrattuale in esame. Un'applicazione incondizionata della disciplina dell'invalidità incepperebbe, invece, la fluidità dei traffici giuridici, derivanti dalla conclusione di contratti di fatto, e pertanto creerebbe remore all'utilizzo di tali figure.

In ogni modo, pur riconoscendo un ruolo di primo piano all'esigenza di consentire una scioltezza degli scambi nella contrattazione di massa, emerge la contrapposta necessità di tutela del contraente incapace, il quale deve perlomeno avere sufficiente percezione dell'operazione compiuta, anche se, come già rilevato, l'eventuale assenza relativa di uno o più requisiti di capacità non inficia la validità dell'operazione compiuta. Peraltro, la protezione dei commerci è anteposta alla tutela dell'incapace, il quale, peraltro, in questo modo è inserito nel meccanismo della contrattazione di massa. Da questa prospettiva, elemento decisivo per configurare un contratto è la presenza di un regolamento obiettivamente vincolante fra due o più parti, percepibile all'esterno, anche in mancanza di accordo (STELLA RICHTER).

Ritenere il contratto di fatto rientrante nella nozione di contratto in senso proprio, secondo un'altra impostazione dilata in maniera inopportuna ed eccessiva tale ultima categoria. Può reputarsi la figura in esame come rientrante tra i fatti giuridici produttivi di obbligazione, in base all'art. 1173 n° 3 cod. civ. Ciò perché il rapporto in esame nasce da un fatto giuridico, socialmente tipizzato. Aderendo a tale ricostruzione, per instaurare rapporti siffatti non è necessaria la capacità di agire, intesa come attitudine a concludere negozi giuridici, essendo, invece, sufficiente una congrua capacità di discernimento, che consenta di comprendere, nelle linee generali, il significato sociale dell'operazione che si sta concludendo.


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