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SENTENZA
No all’espulsione degli immigrati gay

Pubblicata da: Avv. Sheila Cesca


Corte di cassazione penale
sentenza 2907/08 del 18/01/2008

Una sentenza che potrebbe fare storia e che di sicuro ha creato e sta creando polemiche e timori per una sostanziale rottura degli argini all’immigrazione clandestina è la sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I penale, del 18 gennaio 2008 n. 2907.

Infatti nel summenzionato procedimento con sentenza del 28 giugno 2006, il Tribunale di Modena, in composizione monocratica, ha assolto H.S. dal reato di cui al D. Lgs. 286/1998 art. 14, comma 5 ter, ossia omesso ottemperamento all’ordine di allontanamento dal territorio dello stato intimatogli precedentemente dal Questore di Modena, ritenendo che, valutata la condizione di omosessualità dell’imputato e la possibilità di essere perseguitato, per tale inclinazione sessuale, nel proprio paese d’origine (Marocco), tenuto conto della legislazione ivi vigente, sussiste un giustificato motivo all’inosservanza addebitata allo straniero.

Avverso tale sentenza, però, è stato proposto ricorso dal Procuratore Generale presso la Corte d’Appello di Bologna lamentando violazione di legge consistente nella omessa considerazione che la condizione di omosessualità addotta dall’imputato non configurasse una ipotesi di impedimento all’esecuzione dell’ordine di allontanamento.

In particolare la Corte, in tale sentenza, ha espresso alcuni importanti principi che possono essere così riassunti:

Pertanto le pronunce summenzionate muovono su una linea di rigoroso accertamento della condizione di concreta inesigibilità dell’ottemperanza, delineando le condizioni applicative generali di una esimente speciale la quale si colloca al di fuori dell’ordinario ambito applicativo delle esimenti generali del codice.

Considerato il caso concreto il Tribunale di Modena avrebbe dovuto accertare, e non solo dedurre per il fatto di essere nato in Marocco, che H.S. fosse cittadino marocchino e che come tale avrebbe potuto far ritorno soltanto in quel paese; nonché se effettivamente in Marocco sia penalmente sanzionata proprio l’omosessualità come pratica personale e non soltanto la manifestazione esteriore di “impudicizia sessuale”. In tale ipotesi, infatti, così come stabilito dalla cassazione Civile, Sez. I, con sentenza del 25 luglio 2007 n. 16417 in ordine al divieto di espulsione dello straniero potenzialmente oggetto di persecuzione per motivi sessuali nel Paese di origine, ex articolo 19 comma 1, Dlgs 286/1998 è necessario individuare l'ambito applicativo della norma nell'effettiva portata della persecuzione subenda. Ciò premesso, dovrà intendersi «persecuzione» una forma radicale di lotta contro una minoranza, manifestantesi in maltrattamenti, soprusi o coercizioni posti in essere con modalità comunque contrarie alla tutela dei diritti umani, rientrando in tale assunto le vessazioni realizzate sul piano giuridico, mediante la previsione in astratto del comportamento che si intende contrastare come reato punibile con la reclusione. Ai fini dell'accertamento del fatto persecutorio è necessario altresì che la norma incriminante dell'ordinamento straniero si limiti a riconoscere il fatto di reato nella sola condizione soggettiva dell'agente, non già in una pedissequa condotta configurabile come contraria al sentimento pubblico, nel qual caso il precetto penale non si sottrarrebbe al principio di ragionevolezza e non sarebbe configurabile come persecutorio. In conformità con il disposto di cui all'articolo 2 della Costituzione, l'omosessualità è riconosciuta come condizione dell'uomo degna di tutela, in quanto espressione del diritto alla realizzazione della propria personalità. Per quanto concerne l'accertamento di tale requisito soggettivo, ai fini dell'operatività del divieto di espulsione, è imprescindibile un rigoroso esame del materiale probatorio teso al raggiungimento della piena prova in ordine alle qualità del soggetto, poiché l'istituto costituisce ipotesi derogatoria rispetto alla disciplina generale dell'espulsione, configurandosi come strumento eventualmente elusivo di tale regime. In difetto di tali presupposti, il provvedimento di espulsione dovrà dunque ritenersi legittimo.

Per la Cassazione, che ha accolto il ricorso e disposto un nuovo processo, il giudice di primo gradoper stabilire se un clandestino omosessuale sia in pericolo o meno nel proprio paese d’origine, deve valutare l’esistenza del rischio per grave persecuzione. Nel nuovo giudizio, sottolinea la sentenza, il giudice dovrà verificare se alla stregua della previsione del codice penale del Marocco sia penalmente sanzionata proprio l’omosessualità come pratica personale e non soltanto come manifestazione esteriore di impudicizia sessuale. In quel caso, insiste la Suprema Corte, non sussisterebbe il rischio grave ed inaccettabile di persecuzione tale da giustificare l’avere disobbedito all’allontanamento imposto dalla Questura.

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In verità tale orientamento della giurisprudenza si era già potuto precedentemente ravvisare nella sentenza del Giudice di Pace di Torino del 21.12.2004. In questo caso, infatti, un giovane senegalese, irregolare in Italia, ha potuto evitare l’espulsione, intimata dalla questura, perché omosessuale, in quanto l’omosessualità, nel proprio paese d’origine, è perseguita con il carcere da uno a cinque anni.

Il ragazzo, clandestino, era stato fermato durante un controllo di polizia e gli era stata intimata l’espulsione. Ma l’art. 19 della legge Bossi-Fini sull’immigrazione prevede che: “in nessun caso può disporsi l’espulsione o il respingimento verso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi di razza, sesso, lingua, cittadinanza, religione, opinioni politiche, condizioni personali o sociali, ovvero possa richiedere di essere rinviato verso un altro Stato nel quale non sia protetto dalla persecuzione”. Si osserva che la formulazione di detto articolo è volutamente ampia e generica, affinché il precetto normativo, che non potrebbe prevedere in via preventiva ed esaustiva tutte le ipotesi di inespellibilità, possa adeguarsi alla evoluzione del costume e del sentire sociale in relazione al mutevole contesto storico e culturale i cui i Giudici sono chiamati ad applicare la norma.

Il dispositivo del Giudice di Pace di Torino afferma che “si ritiene che la condizione di omosessualità del soggetto costituisca oggetto di persecuzione per ragioni personali e rappresenti dunque una condizione di inespellibilità ai sensi dell’art. 19 del D. Lgs. N. 286/98”. Nel caso di specie il Giudice di Pace aveva assunto come prova dell’omosessualità dello straniero la tessera Arcigay (fatta in tempi non sospetti). La suprema Corte ritenendo che la semplice iscrizione ad un’associazione non costituisce una prova certa, aveva ordinato nuove indagini per approfondire l’omosessualità dell’immigrato e l’esistenza di una legge punitiva in Senegal. Ma si trattava solo di accertamenti che, di fatto, non scalfiscono il principio contenuto nella sentenza.

Il sottoscritto procuratore intende sottolineare che in quattro paesi islamici gli omosessuali sono tutt’oggi sottoposti alla pena di morte: Iran, Arabia Saudita, Mauritania e Sudan. Altri venti paesi musulmani puniscono, duramente, gli atti omosessuali. Ed i rapporti omosessuali rimangono reato in altri settanta paesi, tra cui la Cina.





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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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