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SENTENZA
Consiglio comunale nomina difensore civico in contrasto con lo statuto

Pubblicata da: Dott. Francesco Navaro


Tar Puglia
sentenza 5722/06 del 06/12/2006

TAR PUGLIA LECCE, sentenza 6/12/2006, n.5722

E' illegittima la deliberazione del consiglio comunale di nomina del difensore civico adottata in contrasto con le relative disposizioni statutarie dell'ente.

E' questo in sostanza il principio desumibile dalla sentenza in epigrafe.

Nel caso portato all'esame del Tar lo statuto dell'ente prevedeva che il difensore civico fosse eletto dal consiglio comunale a scrutinio segreto e a maggioranza dei 4/5 dei consiglieri assegnati al comune; e che nel caso in cui nessun candidato ottenesse la predetta maggioranza l'elezione doveva essere ripetuta una volta decorsi sei mesi dalla data dell'ultima seduta.

Il comune riteneva, in ossequio ad una non ben definita consuetudine dell'ente, che in quest'ultimo caso fosse necessaria e sufficiente per la nomina del difensore civico la maggioranza assoluta e non quella qualificata dei componenti del consiglio comunale.

Ad avviso del Tar, invece, non vi sarebbero nemmeno i presupposti per considerare esistente la consuetudine invocata dal comune: in primo luogo infatti non si ravvisa l'esistenza di un comportamento ripetuto nel tempo e caratterizzato dalla diuturnitas e dall' opinio juris ac necessitatis, ma semmai di un semplice precedente; e in secondo luogo, anche a volerne ammettere l'esistenza, si tratterebbe in ogni caso di una consuetudine contra legem (in quanto contrastante con le previsioni statutarie) e quindi inammissibile nel nostro ordinamento.

Dott. Francesco Navaro


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA PUGLIA

LECCE

PRIMA SEZIONE

Registro Decis.: 5722/2006

Registro Generale: 1782/05

nelle persone dei Signori:

omissis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1782/2005 proposto da:

 

AVV. ANTONIO PANCALLO 

con domicilio eletto in LECCE

VIA ZANARDELLI, N. 7

presso AVV. ANGELO VANTAGGGIATO

contro COMUNE DI PALAGIANELLO

(in persona del Sindaco, p.t., n.c.)

nonché nei confronti di Sa

rappresentato e difeso da: AVV. COSIMO ANTONICELLI

con domicilio eletto in LECCE

presso SEGRETERIA T.A.R.

(cointrointeressato) 

per l'annullamento:

•  della deliberazione del Consiglio Comunale di Palagianello n. 26 del 12 luglio 2005, avente ad oggetto “ Nomina difensore civico ”;

•  di ogni altro atto antecedente e/o conseguente, comunque connesso con il precedente ed, in particolare ed ove occorra, della dliberazione consiliare n. 12 del 26 febbraio 2001;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Data per letta all'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2006 la relazione del Referendario Claudio Contessa e uditi, altresì, gli avvocati Vantaggiato (in sostituzione dell'avv. Pancallo), per i ricorrenti e Relleva (in sostituzione dell'avv. Antonicelli) per il controinteressato

Considerando che nel ricorso introduttivo sono dedotti i seguenti motivi:

•  Violazione delle norme contenute nell'art. 30 dello Statuto e nell'art. 15 del Regolamento comunale per il funzionamento delle Istituzioni e degli organismi di partecipazione popolare. Violazione art. 8 delle Disposizioni sulla Legge in generale. Eccesso di potere nella forma del travisamento dei fatti e della motivazione perplessa.

Considerando in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

l ricorrenti sigg.ri C(i primi quattro nella qualità di Consiglieri comunali ed il quinto nella qualità di aspirante alla carica di Difensore civico nel Comune di Palagianello) riferiscono che con l'impugnata delibera di Consiglio comunale si è proceduto alla nomina del Difensore civico nella persona del controinteressato sig. .

L'istituzione dell'Ufficio del Difensore civico comunale, nonché le disposizioni in tema di nomina sono dettate dagli articoli 29 e 30 dello Statuto di Palagianello, mentre i relativi compiti sono disciplinati dall'art. 17 del vigente Regolamento comunale per il funzionamento delle Istituzioni e degli organismi di partecipazione popolare.

Per quanto concerne, in particolare, le modalità di nomina del Difensore civico, l'art. 30, comma 1 dello Statuto stabilisce che egli “ è eletto dal Consiglio comunale a scrutinio segreto e a maggioranza dei quattro quinti dei Consiglieri assegnati al Comune sulla base di una rosa di candidati che è formata con il concorso attivo degli strumenti di partecipazione popolare ”.

Il comma 2 del medesimo articolo 30 stabilisce che “ nel caso in cui nessun candidato ottiene la predetta maggioranza l'elezione è ripetuta non prima di sei mesi dalla data dell'ultima seduta di cui al comma 1 ” .

Risulta agli atti che, essendosi proceduto nel novembre del 2004 alle operazioni di voto per la nomina del Difensore civico, nessuno degli otto candidati avesse conseguito l'altissimo quorum (4/5 dei Consiglieri assegnati) a tal fine richiesto dallo Statuto.

Pertanto, nel luglio 2005 (periodo in cui è stata adottata l'impugnata deliberazione di Consiglio comunale n. 26 del 2005), era ormai trascorso il periodo di sei mesi previsto dall'articolo 30, cit. al fine di procedere ad una nuova votazione per la nomina di cui è causa.

Con l'impugnata delibera n. 26 del 12 luglio 2005, il Consiglio comunale di Palagianello deliberava di nominare Difensore civico il controinteressato sig. , nonostante egli avesse conseguito un numero di voti (undici) inferiore ai 4/5 dei Consiglieri comunali assegnati (diciassette, ivi incluso il Sindaco – art. 37 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 -).

Nella specie, il Consiglio comunale riteneva che tale numero di voti consentisse comunque di nominare alla carica il sig. , sulla base di una particolare interpretazione del disposto di cui al richiamato art. 30 dello Statuto (“ [si ritiene] che nella seconda votazione di cui all'art. 30, c. 2 – in ossequio alla consuetudine dell'Ente (vedi D.C.C. n. 12 del 26.2.01, concernente la nomina del precedente difensore civico) – sia necessaria e sufficiente la maggioranza assoluta dei voti dei componenti del Consiglio comunale, non essendo esplicitamente prevista la maggioranza qualificata di cui al comma 1 ” ).

La delibera in questione veniva impugnata dagli odierni ricorrenti, i quali ne censuravano la legittimità sotto un unico, articolato, profilo.

Si costituiva in giudizio il controinteressato sig. , il quale rendeva noto che con atto in data 2 novembre 2006 (trasmesso al Comune il giorno successivo) egli aveva “ rassegnato le dimissioni irrevocabili da Difensore civico ”.

All'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2006 le parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con un unico motivo di ricorso, i sigg.ri affermano che la delibera di nomina del sig. alla carica di Difensore civico comunale risulterebbe adottata in palese violazione delle disposizioni a tal fine dettate dall'art. 30 dello Statuto comunale.

Ed infatti, risulterebbe gravemente violativa delle pertinenti disposizioni statutarie la decisione del Consiglio comunale di ritenere sufficiente, ai fini della nomina del Difensore civico in seconda deliberazione, la sola maggioranza assoluta, in tal modo ritenendo non applicabile all'ipotesi della seconda lettura il quorum deliberativo dei 4/5 dei Consiglieri assegnati previsto dal comma 1 del medesimo articolo 30

Ancora, risulterebbe del tutto destituita di fondamento giuridico la motivazione a tal fine addotta in sede di deliberazione, consistente nell'asserita esistenza di una ‘ consuetudine dell'Ente ' volta a ritenere sufficiente, in seconda deliberazione, la sola maggioranza assoluta dei Consiglieri assegnati.

Un ulteriore motivo di doglianza concerne la carenza istruttoria che nella specie vizierebbe l'impugnata delibera consiliare, per non avere l'Organo deliberante proceduto a rilevare in capo al candidato designato (come pure sarebbe stato doveroso a termini di Statuto) la sussistenza di una ‘ adeguata competenza giuridico-amministrativa ' e di ‘ specifiche esperienze professionali attinenti all'incarico '.

Il motivo, nel suo complesso, è fondato e meritevole di accoglimento

Ed infatti, il Collegio osserva che il raffronto testuale e sistematico fra il comma 1 dell'art. 30, cit. (secondo cui il Difensore civico “ è eletto dal Consiglio comunale a scrutinio segreto e a maggioranza dei quattro quinti dei Consiglieri assegnati al Comune sulla base di una rosa di candidati che è formata con il concorso attivo degli strumenti di partecipazione popolare ”) ed il comma 2 del medesimo articolo (secondo cui “ nel caso in cui nessun candidato ottiene la predetta maggioranza l'elezione è ripetuta non prima di sei mesi dalla data dell'ultima seduta di cui al comma 1 ” ) non consenta di aderire all'opzione interpretativa nella specie seguita dal Comune intimato.

Ed infatti, non vi è alcun elemento testuale o sistematico il quale consenta di concludere nel senso che le due disposizioni testé richiamate, nel loro combinato operare, prevedrebbero che in seconda deliberazione la nomina del Difensore civico possa avvenire semplicemente con il voto della maggioranza assoluta dei Consiglieri assegnati.

Al contrario (come correttamente rilevato dalla Difesa di parte attrice) appare con evidenza che la previsione di cui al comma 2, laddove prevede che “ nel caso in cui nessun candidato ottiene la predetta maggioranza l'elezione è ripetuta (…) ”, deve necessariamente essere intesa nel senso che la ripetizione dell'elezione non possa che avvenire con le stesse modalità (e con i medesimi quorum deliberativi) tipici del primo scrutinio.

Ancora, non può in alcun modo ritenersi che la legittimità dell'operato comunale possa essere ravvisata sulla considerazione secondo cui esisterebbe una consuetudine in tal senso in ambito comunale.

E ciò per almeno due ragioni.

In primo luogo, si osserva che appare non sussistente nella specie la sussistenza stessa di una vera e propria consuetudine (ossia, di un comportamento reiterato nel tempo e connotato dai tipici caratteri della diuturnitas e dell' opinio juris ac necessitatis ).

Al contrario, secondo quanto è possibile desumere dal testo dell'impugnata delibera, risulta che l'interpretazione in questione rinvenga piuttosto da un unico precedente del febbraio 2001, con la conseguenza che non sia nella specie ravvisabile la formazione di una consuetudine , e neppure di una prassi (difettando nella specie il carattere generalizzato e reiterato della condotta posta in essere dagli organi comunali), ma semmai la mera esistenza di un precedente , come tale giuridicamente non vincolante, né idoneo ad orientare o giustificare la successiva attività decisionale dell'Ente.

In secondo luogo, si osserva che non potrebbe comunque ravvisarsi nella specie la formazione di una vera e propria consuetudine , atteso che la lettura dell'art. 30 dello Statuto comunale nella specie operata dal Consiglio, non rientrando in alcuna delle possibili opzioni interpretative della norma fondante di autonomia locale (per le ragioni dinanzi esposte), si pone in evidente contrasto con le previsioni statutarie, con la conseguenza di rappresentare un'ipotesi di consuetudine contra legem , per opinione pacifica inammissibile nel nostro ordinamento (è del resto evidente che la conclusione circa il carattere contra legem della presunta consuetudine in parola resti ferma anche nel caso di contrarietà con la norma statutaria, atteso il carattere sub-secondario della fonte-fatto ‘consuetudine' nel nostro ordinamento giuridico – art. 8, disp. prel. cod. civ. -).

L'accoglimento del richiamato motivo di ricorso ( sub specie di violazione dei commi 1 e 2 dell'art. 30, cit. dello Statuto comunale) esime il Collegio dall'esame dell'ulteriore motivo di ricorso fondato sul non avere il Consiglio comunale proceduto a rilevare in capo al candidato nominato la sussistenza di una ‘ adeguata competenza giuridico-amministrativa ' e di ‘ specifiche esperienze professionali attinenti all'incarico ' (motivo che, a propria volta, risulta tutt'altro che destituito di fondamento).

Il Collegio rileva, inoltre, che a conclusioni diverse da quelle sin qui tracciate (accoglimento del ricorso con annullamento dell'impugnata delibera consiliare n. 26 del 2005) non possa giungersi neppure in considerazione del fatto - reso noto dal controinteressato sig. in sede di costituzione in giudizio – secondo cui egli avrebbe in data 2 novembre u.s. rassegnato le dimissioni irrevocabili da Difensore civico, atteso che non è allo stato noto l'esito dato alla vicenda dal Comune intimato e le determinazioni conseguentemente adottate.

In base a quanto esposto, il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con conseguente annullamento dell'impugnata deliberazione consiliare n. 26 del 2005.

Le spese seguono la soccombenza, per quanto concerne l'Amministrazione intimata e vengono liquidate in dispositivo.

Per quanto concerne, invece, la posizione del sig. Mancini, il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, anche alla luce dell'avvenuta rinuncia all'incarico di cui è causa (dimissioni in data 2 novembre 2006).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso N.R.G. 1782/05

LO ACCOGLIE e per l'effetto

ANNULLA l'impugnata delibera consiliare n. 26 del 2005.

Condanna l'Amministrazione intimata alla rifusione in favore dei ricorrenti delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 1.000 (mille), oltre I.V.A. e C.P.A.

Compensa le spese nei confronti del controinteressato sig. Mancini.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell'Autorità amministrativa.

La presente sentenza è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del giorno 8 novembre 2006.

Aldo Ravalli – Presidente

Claudio Contessa – Estensore

Pubblicata mediante deposito

in Segreteria il 6 dicembre 2006





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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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