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ORDINANZA
Edilizia: sospensione lavori per presunto contrasto del permesso di costruire con lo strumento urbanistico

Pubblicata da: www.iussit.it


Tar Campania
ordinanza 3662/05 del 15/12/2005

TAR Campania Sez. II, Ordinanza 3662 del 15/12/2005

Massima

EDILIZIA : sospensione lavori per presunto contrasto del permesso di costruire con lo strumento urbanistico.

" In una valutazione comparativa dei contrapposti interessi, va accordata prevalenza all'interesse pubblico alla conservazione della situazione attuale che, rispetto a quello perseguito dal ricorrente, ristorabile per equivalente, potrebbe essere irrimediabilmente pregiudicato dal programmato intervento edilizio" oggetto del provvedimento di sospensione [ nel caso di specie il G.A , ha denegato la misura cautelare richiesta avverso un provvedimento che , reiterandone uno precedente, sospendeva - per giorni 60- i lavori edili in attesa della definizione del procedimento volto all'eventuale annullamento del permesso di costruire]


Nota

Ordinanza di sospensione lavori: violazione del principio di tipicità e (mancata) tutela cautelare.

Consolidati orientamenti giurisprudenziali consentono (o almeno sinora consentivano) di ritenere acquisiti taluni punti fermi, in ordine ai presupposti per il corretto esercizio da parte della P.A. del potere di sospensione di lavori edili .

Le "certezze" di tipo ermeneutico - risalenti alla affermazione di principio contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1560/98 - di recente ribadite anche dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania , possono essere così riassunte :

a) non esiste un generico potere della P.A di sospendere i lavori edili (cfr TAR Campania Na- sez.I n. 3413/02 ) ;
b) un siffatto potere si concretizza solo nelle ipotesi , normativamente definite, di lavori eseguiti in assenza di titolo abilitativo o in difformità allo stesso (così TAR Campania sez.II n.10071/04 ;TAR Campania sez.III n. 9383/05; TAR Campania sez.III n. 10305/04; TAR Campania sez. II n. 10071/04 ; TAR Campania sez. III n. 9383/05; TAR Campania sez. II n.2070/05; TAR Campania sez I n. 3413/02; cfr anche TAR Sardegna n.1740/2003 e, in senso conf. Cons. Stato sez.V 2/11/98 n. 1560 cit.).;
c) per i lavori oggetto di titolo edificatorio, la sospensione non può essere assunta in ragione di un presunto contrasto del permesso con la normativa vigente, contrasto che al più può legittimare l'esercizio del potere di annullamento in autotutela ( cosi ex plurimis TAR Campania Na sez. II n. 2070/05) ;
d) il citato indirizzo esegetico, formatosi nel vigore dell' art.4 L. 47/85, non è mutato per effetto delle sopravvenienze normative - stante la sostanziale omogeneità dell' art 4 L. 47/85 con l'art 27 DPR 380/01- ( TAR Campania sez.III n. 9383/05;TAR Campania sez. I n. 3413/02)
Appare del tutto chiaro, quindi, che, per il principio di nominatività e tipicità degli atti amministrativi, l'ente preposto alla vigilanza del territorio, qualora ravvisi profili di contrasto tra i lavori oggetto del permesso di costruire e la normativa urbanistica (latu sensu) deve procedere all'annullamento del permesso e solo successivamente adottare la misura cautelare della sospensione.
Dal quadro normativo e interpretativo delineato , sembrerebbero ben definite sia la sfera di poteri della P.A , sia i margini di tutela per le posizioni soggettive dei privati .

Difatti, in assenza dei presupposti normativi che ne legittimano l'adozione , il provvedimento che dovesse disporre la sospensione dei lavori dovrebbe fatalmente essere destinato alla caducazione in sede giurisdizionale.
Tale ovvia conclusione, però, non tiene conto della natura cautelare e della conseguente limitata efficacia temporale dell'ordine di sospensione lavori.

In quanto provvedimento avente natura cautelare e provvisoria, l'ordinanza di sospensione ex art 27 DPR 380/01, è, infatti, destinata o ad essere assorbita dal successivo annullamento del permesso di costruire o a perdere efficacia a seguito del decorso del termine di legge (45 giorni) . Conseguentemente, l'eventuale ricorso giurisdizionale è, nella maggior parte dei casi, fatalmente destinato ad una declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.
Residua, quindi, al privato la possibilità di ottenere tutela attraverso le istanze di natura cautelare .

A ben vedere, quella cautelare costituisce per il privato la forma di tutela più efficace - se non l'unica - avverso un provvedimento di sospensione assunto in difetto dei presupposti di legge .
A tale possibilità si contrappone, però, quell'orientamento giurisprudenziale (in cui si colloca l'ordinanza in commento) che, partendo dalla valutazione della irreparabilità del danno subito dal privato, giunge a negare la concessione di misure cautelari ogniqualvolta "l'interesse perseguito dal ricorrente sia ristorabile per equivalente ".

In altre parole il Giudice Amministrativo, adottando -quale criterio unico e determinante- il metodo della comparazione dei contrapposti interessi (coinvolti da un ordinanza di sospensione lavori adottata per una presunta illegittimità del permesso di costruire) finisce per attribuire sistematicamente prevalenza a quello perseguito dalla Amministrazione rispetto quello del privato, rendendo quanto mai debole la posizione di quest'ultimo innanzi a comportamenti chiaramente illegittimi da parte della P.A.

La soluzione sopra prospettata , indubbiamente rispettosa della lettera dell'art 21 L.1034/71, lascia dunque, irrisolti alcuni aspetti problematici: in primo luogo è legittimo chiedersi perché si debba costringere il privato a subire - sia pure per un tempo limitato (45 giorni) - gli effetti di un provvedimento che già ad un sommario esame si appalesi illegittimo .

In secondo luogo è innegabile che consentire la permanenza degli effetti di un provvedimento, che prima facie evidenzi profili di illegittimità, risulti controproducente per lo stesso interesse pubblico (si pensi alla maggior portata dell'obbligo risarcitorio) . Infine, non può non rilevarsi che la tutela di tipo risarcitorio spesso non risulta pienamente satisfattoria dell'interesse del privato e che la stessa pone a carico dell'istante un onere probatorio spesso difficile da assolvere.

Avv. Emilia Cirillo - Foro di Napoli ,09.01.2006





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