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ORDINANZA
Potestà dei genitori: foro competente è quello della residenza di fatto del minore

Pubblicata da: Redazione


Corte di cassazione civile
ordinanza 2877/05 del 11/02/2005

Cassazione – Sezione prima civile – ordinanza 8-11 febbraio 2005, n. 2877
Presidente Plenteda – estensore Genovese



Svolgimento del processo



1.Il Tribunale per i minorenni dell’Emilia Romagna (con sede in Bologna) , a seguito del deposito - in data 6 dicembre 2002 - del ricorso civile ex articolo 330 e ss. Cc, iniziato dalla locale procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni, disponeva in via urgente, il 17 dicembre 2002, con decreto ex articolo 403 Cc, l’affidamento del minore Luigi Angeli ai Servizi Sociali dell’Asur di Rimini affinché fosse mantenuto in luogo protetto della stessa circoscrizione amministrativa, ove era già stato inserito, e compiva varie altre attività istruttorie, fra le quali l’esame dei genitori, escussi all’udienza del 10 aprile 2003.
Con successivo provvedimento, in data l ottobre 2003, lo stesso Tribunale dichiarava la propria incompetenza territoriale e trasmetteva gli atti al Pmm presso il Tribunale per i minorenni delle Marche (con sede in Ancona), in quanto il nucleo familiare Angeli aveva preso la residenza anagrafica a Gradara, nella provincia di Pesaro e Urbino.
2. I due uffici giudiziari intrattenevano carteggio, con invio degli atti al Tribunale per i minorenni di Bologna, 9 seguiti dalla loro restituzione, con nota del 14 aprile 2004, a quello di Ancona che, con ordinanza (47, comma 4) in data 4 maggio 2004, richiedeva regolamento d’ufficio in ordine al conflitto negativo di competenza cosi determinatosi e autorizzava lo stesso Tribunale ad emettere, frattanto, i provvedimenti provvisori ed urgenti a tutela del minore.
Secondo la Corte a quo, la giurisprudenza di merito, dapprima, e quella di legittimità, poi, avrebbero ormai affermato il principio secondo il quale il foro dei procedimenti limitativi o ablativi della potestà genitoriale si radicherebbe nel luogo ove il minore abbia la residenza di fatto, ossia in quel luogo ove il minore ha la sua dimora e viva abitualmente a prescindere dall’eventuale residenza anagrafica. Insomma, nel luogo ove dimora abitualmente il nucleo familiare o il genitore con il quale egli conviva, il luogo, cioè, dove egli custodisce i suoi più radicati legami affettivi ed i principali e reali interessi (scuola, amicizia, congiunti significativi, ecc.).
Secondo l’organo rimettente, sulla determinazione della competenza non avrebbe alcuna influenza la circostanza di fatto che attualmente il procedimento sarebbe pendente presso quell’organismo giurisdizionale come accertamento dello stato di adattabilità in quanto il Pmm di Ancona, non ravvisando la incompetenza, avrebbe proposto la relativa istanza. infatti, da un lato, il Pmm di Bologna, aveva proposto l’azione di cui all’articolo 333 e ss. Cc; e, da un altro, i criteri di determinazione della competenza, nei due tipi di procedimenti camerali, sono i medesimi.
3. Il Pg presso la Corte di cassazione ha chiesto, con requisitoria scritta, che la Corte di cassazione, considerato ammissibile il regolamento di competenza, dichiari la competenza territoriale del Tribunale per i minorenni di Bologna



Motivi della decisione



Il regolamento d’ufficio proposto dal Tribunale per i minorenni delle Marche, in conformità della richiesta del Pg presso la Corte di Cassazione, va dichiarato ammissibile.
Il computo del termine per la proposizione del regolamento, infatti, va effettuato non già a partire dalla pronuncia di incompetenza resa dal primo giudice, ma dalla restituzione degli atti, avvenuta con la nota dì trasmissione del 14 aprile 2004, con la quale il Tribunale per i minorenni di Bologna, invitato a riconsiderare la propria posizione sulla sua potestà decisoria, ha definitivamente negato la propria competenza territoriale in ordine al procedimento de quo e ha restituito ogni potere in ordine al caso controverso al Tribunale per i minorenni delle Marche.
A partire dalla sentenza delle Su di questa Corte 7149/94, infatti, si è affermato che «la dichiarazione, da parte di un primo tribunale, dell’incompetenza per territorio a pronunciare il fallimento di un imprenditore, quand’anche non seguita da riassunzione del processo, nei modi e nei tempi previsti dall’articolo 50 Cpc, davanti al tribunale indicato come competente, ma soltanto da trasmissione ex officio degli atti di causa a tale secondo giudice, legittima quest’ultimo, il quale si ritenga a sua volta incompetente, a sollevare, sia nel caso di procedimento promosso dì ufficio o ad istanza del debitore, sia in quello di procedimento promosso ad istanza dei creditori, conflitto dì competenza ed a chiedere il relativo regolamento di ufficio».
Tale principio, ormai consolidatosi (fra le ultime, le sentenze 13606/99, 15783/00 e 2765/02), vale a maggior ragione per i procedimenti che (come quello esaminato in questa sede) tendono all’ablazione o alla limitazione della potestà genitoriale, ai sensi degli articoli 330 e ss. Cc, e in cui sono coinvolti valori costituzionali di altissimo rango, che attribuiscono ai minori, ai loro genitori e alla famiglia, diritti di rango inviolabile o, comunque, ad elevata protezione (articoli 2, 29, 30, 31, 32 Costituzione).
Con riguardo a tale tipo di procedimenti, siano essi promossi di ufficio o lo siano ad istanza di parte, la mera trasmissione del fascicolo processuale da un ufficio giudiziario ad un altro, con finalità dismissive della propria e attributive ad altri della competenza giurisdizionale, legittima l’ufficio che abbia ricevuto gli atti, e che si ritenga a sua volta incompetente, a sollevare conflitto di competenza ed a chiedere il relativo regolamento di ufficio. In tale situazione, l’eventuale riassunzione del procedimento, che sia avvenuta ad opera di alcuna delle parti legittimate, ai sensi dell’articolo 50 Cpc, a seguito della prima pronuncia declinatoria della competenza, ma che non abbia trovato d’accordo l’ufficio indicato come competente dal primo, e che pertanto abbia trasmesso - in via breve - gli atti al primo giudice, onde risolvere il contrasto ed evitare i tempi lunghi di un regolamento d’ufficio davanti alla Corte di Cassazione, integra un comportamento equivalente ad una informale dichiarazione di incompetenza, a cui la restituzione degli atti da parte del primo giudice configura una nuova ed ultimativa pronuncia d’ìncompetenza, suscettibile - se non condivisa - solo della possibile impugnativa attraverso il regolamento d’ufficio, ai sensi dell’articolo 45 del codice di rito.
2. Trattandosi di denuncia di un error in procedendo, questa Corte ha il potere - dovere di accedere al fascicolo processuale e di esaminare l’intera vicenda.
Dall’esame degli atti processuali si ricava che, dopo l’adozione dei provvedimenti urgenti, dati ai sensi dell’articolo 403 Cc, con il ricovero del minore in una struttura protetta, il Tribunale per i minorenni dell’Emilia Romagna, ha dapprima esaminato i genitori del minore e poi ricevuto ‑ fra le tante ‑ anche una segnalazione da parte degli operatori nella quale (fra le altre informazioni sullo stato della persona e sulle sue gravi ed urgenti necessità psicologiche) si affermava che il nucleo familiare dei minore aveva, successivamente a quel provvedimento cautelare, trasferito la propria residenza anagrafica nel comune di Gradara, posto oltre il confine tra le due regioni, ma non lontano dal luogo di ricovero del ragazzino. In conseguenza di tale segnalazione, il Tribunale per i minorenni dell’Emilia Romagna adottava un decreto (2373/03), con il quale si dichiarava incompetente e indicava nell’Ufficio marchigiano l’organo giudicante dotato della potestà decisoria.
Il provvedimento veniva preso dopo che i genitori del ragazzo erano già stati escussi all’udienza del 10 aprile 2003.
2.1. Tale pronuncia è doppiamente illegittima.
Essa, infatti, si pone in urto, innanzitutto, con l’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale proprio di questa Corte, che facendo suo l’orientamento degli stessi giudici di merito, particolarmente sensibili ai diritti del fanciullo, ha affermato che «ai fini dell’individuazione del tribunale territorialmente competente in ordine ai provvedimenti diretti ad intervenire sulla potestà genitoriale e sulle modalità del suo esercizio secondo le previsioni degli articoli 330 e segg. Cc, deve aversi riguardo alla residenza di fatto del minore e, quindi, al luogo di abituale dimora alla data della domanda» (Cassazione, sentenze 1238/99, 9266/01, 9266/02, 1058/03; e ancor prima, sentenze 4255/82, 4143/95, 2184/96, 11022/97, 3222/88).
Sulla base di tale criterio, chiaro ed incontrastato, il Tribunale per i minorenni dell’Emilia Romagna non avrebbe dovuto dichiarasi incompetente, atteso che la variazione della residenza anagrafica dei genitori del minore non aveva alcuna influenza sulla competenza dell’ organo giurisdizionale, correttamente radicatasi in capo ad esso, anche alla luce della generale previsione dì cui all’articolo 5 del codice di rito (principio della perpetuatio jurisdictionis). Del resto, il minore, era stato e continuava ad essere ricoverato in un luogo protetto sito nello stesso luogo di residenza effettiva e, dunque, prossimo alle realtà di socializzazione e di contatto da lui intrattenute da lungo tempo (se non dalla nascita).
Né è dato intendere. in un tale quadro di principi giuridici certi ed incontrastati (costituenti vero e proprio diritto vivente) e di fatti incontroversi, un simile provvedimento declinatorio della competenza territoriale di un ufficio che, avendo già iniziato ad occuparsi della procedura ablatoria o limitativa della potestà genitoriale del minore, attraverso l’adozione, in favore di questo, di provvedimenti conducenti verso una soluzione degli inconvenienti riscontrati o ipotizzati nella vita familiare di riferimento, abbia poi ritenuto di negare la propria competenza al completamento della procedura così iniziata in base al dato accidentale ed irrilevante del solo spostamento della residenza anagrafica dei genitori.
In secondo luogo, tale pronuncia, resa quando ormai aveva già avuto luogo la prima udienza di trattazione, con l’esame delle parti esercenti la potestà genitoriale, incontrava la preclusione di cui all’articolo 38 Cc. Infatti, a norma di tale ultima disposizione, nel testo introdotto dalla legge 353/90, che ha comportato il superamento della distinzione tra criteri di competenza «forti» e «deboli», l’incompetenza per materia o per territorio, nei casi previsti dall’articolo 28 Cpc, deve essere eccepita dalla parte o rilevata d’ufficio entro la prima udienza di trattazione.
Tale principio, pacifico e incontrastato, è applicabile anche al procedimento camerale de quo, come questa Corte ha già avuto occasione di precisare affermando che «la disposizione contenuta nel primo comma dell’articolo 38 Cpc, nel testo modificato dall’articolo 4 della legge 353/90, là dove ha introdotto una generale barriera temporale, di natura preclusiva, ai fini della possibilità di rilevare l’incompetenza per materia, per valore o per territorio nei casi previsti dall’articolo 28 Cpc, fissandola nella prima udienza di trattazione, deve ritenersi applicabile non soltanto ai processi (contenziosi) di cognizione ordinaria, ma anche a quelli dì volontaria giurisdizione (nella fattispecie, procedimento ex articolo 330 Cc promosso dal tribunale per i minorenni, da trattare quindi in camera di consiglio, nei quali l’intervento del giudice trova il suo presupposto in una situazione conflittuale che impedisce ai titolari degli interessi coinvolti di provvedere direttamente alla loro regolamenta z ione» (Cassazione, 8115/03, riv 563449).
Il Tribunale di Bologna, pertanto, anche alla luce del richiamato principio processuale, non avrebbe potuto declinare la propria competenza; né questo errore può dirsi superato (come pure ha sostenuto nella seconda nota di trasmissione del 14 aprile 2004 il Tribunale minorile di Bologna) per mezzo della riassunzione del processo, ai sensi dell’articolo 50 Cpc, ad opera di una delle parti, atteso che la competenza territoriale ex articolo 28 Cpc, in forza della citata preclusione ex articolo 38 codice di rito, si è radicalmente fissata davanti al giudice che proprio quel procedimento aveva correttamente cominciato a trattare.
Pertanto, va dichiarata la competenza del Tribunale minorile di Bologna e, per l’effetto, va cassato il provvedimento che formalmente l’ha dichiarata, ossia il decreto 2373/03, restando in esso assorbita anche la nota del 14 aprile 2004, adottata a seguito della trasmissione degli atti da parte del Tribunale mínorile delle Marche.
3. Trattandosi di regolamento di competenza sollevato d’ufficio, non v’è luogo a provvedere sulle spese
(ultima, Cassazione 21737/04)



PQM



Dichiara la competenza del Tribunale per i minorenni dell’Emilia Romagna e cassa il decreto 2373/03, pronunciato dallo stesso Tribunale.







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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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