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SENTENZA
Promessa del fatto del terzo: facere + dare

Pubblicata da: Redazione


Tribunale Treviso
sentenza del 01/06/2015


Con la promessa del fatto del terzo, il promittente assume una prima obbligazione di "facere", consistente nell'adoperarsi affinché il terzo tenga il comportamento promesso, onde soddisfare l'interesse del promissario, ed una seconda obbligazione di "dare", cioè di corrispondere l'indennizzo nel caso in cui, nonostante si sia adoperato, il terzo si rifiuti di impegnarsi. Ne consegue che, qualora l'obbligazione di "facere" non venga adempiuta e l'inesecuzione sia imputabile al promittente, ovvero venga eseguita in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, il promissario avrà a disposizione gli ordinari rimedi contro l'inadempimento, quali la risoluzione del contratto, l'eccezione di inadempimento, l'azione di adempimento e, qualora sussista il nesso di causalità tra inadempimento ed evento dannoso, il risarcimento del danno; qualora, invece, il promittente abbia adempiuto a tale obbligazione di "facere" e, ciononostante, il promissario non ottenga il risultato sperato a causa del rifiuto del terzo, diverrà attuale l'altra obbligazione di "dare", in virtù della quale il promittente sarà tenuto a corrispondere l'indennizzo.




Tribunale di Treviso, sezione prima, sentenza del 1.6.2015


...omissis...

Preliminarmente, però, occorre rammentare quali siano gli effetti applicativi dell'art 1381 c.c.

Secondo l'insegnamento della Suprema Corte, infatti, "Quando l'inserimento della promessa del fatto del terzo è operato nel contesto di un contratto a prestazioni corrispettive, con effetti integrativi dell'obbligazione gravante su uno dei contraenti a vantaggio dell'altro, sì da condizionare la funzionalità del contratto stesso, l'autonomia dei due negozi viene meno. Ma poiché il terzo è libero di compiere il fatto promesso, il mancato adempimento di lui è inadempimento del promittente, per la colpa che questi ha di aver assunto un impegno da adempiersi dal terzo, senza essere sicuro che questi avrebbe adempiuto (Cass. n. 5216 del 05/05/1993).

Quindi, posto che la promessa in questione è stata inserita in un negozio a prestazioni corrispettive, il creditore può valersi non solo delle previsioni di cui all'art 1381 c.c. (cosa che nel caso di specie l'opponente non ha fatto), ma anche dei normali rimedi contro l'inadempimento e in particolare la risoluzione.

Diversamente, non può pretendersi l'esecuzione in forma specifica. Al riguardo si richiama l'insegnamento espresso dalla Suprema Corte ancorchè in una fattispecie differente: "In tema di vendita di immobili destinati ad abitazione, l'obbligo del venditore di fare ottenere al compratore il certificato di abitabilità, avendo ad oggetto il fatto del terzo (autorità comunale) ed inquadrandosi quindi nella previsione dell'art. 1381 cod. civ. è un obbligo incoercibile, sicché il venditore, in caso di inadempimento, può bensì essere tenuto ad indennizzare il compratore, ma non può essere condannato all'adempimento dell'impegno assunto. Qualora in un contratto di vendita di un immobile destinato ad abitazione, ma privo dell'abitabilità legale, l'onere dell'ottenimento del relativo certificato sia stato specificamente assunto dall'alienante, questi è tenuto in caso di inadempimento al risarcimento dei danni a favore dell'acquirente, non rilevando ai fini della liberazione da tale obbligo ne' la circostanza della realizzazione dell'immobile in conformità delle norme igienico- sanitarie, della disciplina urbanistica e delle prescrizioni della concessione ad edificare, ne' il fatto che il mancato rilascio della licenza cennata sia correlato ad inerzia colpevole della P.A." (Cass., n. 12507 del 17/12/1993).

Più precisamente, la Corte di Cassazione ha precisato che "Con la promessa del fatto del terzo, il promittente assume una prima obbligazione di "facere", consistente nell'adoperarsi affinché il terzo tenga il comportamento promesso, onde soddisfare l'interesse del promissario, ed una seconda obbligazione di "dare", cioè di corrispondere l'indennizzo nel caso in cui, nonostante si sia adoperato, il terzo si rifiuti di impegnarsi. Ne consegue che, qualora l'obbligazione di "facere" non venga adempiuta e l'inesecuzione sia imputabile al promittente, ovvero venga eseguita in violazione dei doveri di correttezza e buona fede, il promissario avrà a disposizione gli ordinari rimedi contro l'inadempimento, quali la risoluzione del contratto, l'eccezione di inadempimento, l'azione di adempimento e, qualora sussista il nesso di causalità tra inadempimento ed evento dannoso, il risarcimento del danno; qualora, invece, il promittente abbia adempiuto a tale obbligazione di "facere" e, ciononostante, il promissario non ottenga il risultato sperato a causa del rifiuto del terzo, diverrà attuale l'altra obbligazione di "dare", in virtù della quale il promittente sarà tenuto a corrispondere l'indennizzo" (Cass., n. 13105 del 15/07/2004).

Quindi, posto che xxxx. non ha prodotto le polizze, occorre valutare se ciò sia o meno imputabile alla convenuta opposta nei termini sopra esposti.

Ebbene, in primo luogo, xxx non ha fornito né elementi di prova, né ha richiesto l'assunzione di mezzi di prova idonei a dimostrare di aver correttamente e diligentemente adempiuto all'obbligo di reperire le polizze oggetto di contratto.

Infatti, i documenti, prodotti da xxx., recanti le valutazioni dei broker interpellati da xxxxx. sono irrilevanti in quanto, da un lato, meramente parziali, non fornendo sufficienti elementi per ritenere che abbiano preso in considerazione effettivamente tutte le compagnie assicurative contattabili, e, dall'altro lato, in quanto, trattandosi di un contratto assicurativo non può dirsi che lo stesso non possa essere mai stipulato, ma, come è stato chiaramente rappresentato da parte convenuta, il problema si pone con riferimento a "quale costo".

I capitoli di prova orale dedotti, poi, non dando conto delle specifiche ricerche effettuate (quali e quante compagnie assicurative siano state contattate) non sono rilevanti ai fini della decisione.

In secondo luogo, dallo stesso tenore delle difese della convenuta opposta risulta che in realtà delle polizze del medesimo tipo di quelle indicate in contratto sarebbero anche reperibili sul mercato assicurativo, ma a condizioni antieconomiche perxxxxxx che vedrebbe azzerato il suo margine di utile da ricavare dal caso concreto.

Come più sopra accennato con riferimento all'eccezione di nullità per impossibilità della causa in concreto, se è vero che le clausole contrattuali devono essere interpretate secondo buona fede e nel contesto delle altre clausole, sicchè deve essere garantito un bilanciamento in concreto degli interessi delle parti, occorre però che tali interessi siano chiaramente esplicitati nell'ambito dell'accordo contrattuale ovvero pacificamente presupposti da entrambe le parti, con adeguata dimostrazione probatoria di tale ultima circostanza.

Ebbene nel caso di specie il fatto che dovesse comunque essere garantita una marginalità del 7% in favore di xxxx non risulta dal testo del contratto né parte convenuta opposta ha fornito elementi di prova idonei o richiesto mezzi di prova idonei a dimostrare che entrambe le parti erano consapevoli e avevano concordato tale circostanza.

Ne consegue, quindi, che xxxxxxx., che si è assunta uno specifico obbligo con la sottoscrizione, lo si ripete, volontaria delle predette -scarne- clausole contrattuali, non può dolersi del mancato contemperamento con un dato che non risulta essere stato oggettivamente esplicitato tra le parti, cioè la garanzia di un determinato utile in suo favore.

Pertanto, l'inesatto adempimento alle previsioni contrattuali va imputato ad xx., posto che il fatto del terzo non è stato consentito proprio dalla convenuta opposta.

Conseguentemente, sono applicabili i rimedi tipici previsti dall'ordinamento per l'inadempimento delle obbligazioni.

Con riguardo all'azione di risoluzione, secondo l'insegnamento della Suprema Corte, l'inadempimento di non scarsa importanza, ai sensi dell'art 1453 c.c. "Lo scioglimento del contratto per inadempimento - salvo che la risoluzione operi di diritto - consegue ad una pronuncia costitutiva, che presuppone da parte del giudice la valutazione della non scarsa importanza dell'inadempimento stesso, avuto riguardo all'interesse dell'altra parte. Tale valutazione viene operata alla stregua di un duplice criterio, applicandosi in primo luogo un parametro oggettivo, attraverso la verifica che l'inadempimento abbia inciso in misura apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto (in astratto, per la sua entità e, in concreto, in relazione al pregiudizio effettivamente causato all'altro contraente), sì da dar luogo ad uno squilibrio sensibile del sinallagma contrattuale; l'indagine va poi completata mediante la considerazione di eventuali elementi di carattere soggettivo, consistenti nel comportamento di entrambe le parti (come un atteggiamento incolpevole o una tempestiva riparazione, ad opera dell'una, un reciproco inadempimento o una protratta tolleranza dell'altra), che possano, in relazione alla particolarità del caso, attenuare il giudizio di gravità, nonostante la rilevanza della prestazione mancata o ritardata" (Cass., n. 7083 del 28/03/2006); "Ai fini della legittimità del recesso di cui all'art. 1385 cod. civ. , come in materia di risoluzione contrattuale, non è sufficiente l' inadempimento, ma occorre anche la verifica circa la non scarsa importanza prevista dall'art. 1455 cod. civ. , dovendo il giudice tenere conto dell'effettiva incidenza dell'inadempimento sul sinallagma contrattuale e verificare se, in considerazione della mancata o ritardata esecuzione della prestazione, sia da escludere per la controparte l'utilità del contratto alla stregua dell'economia complessiva del medesimo" (Cass., n. 409 del 13/01/2012).

A. ha adempiuto la prestazione principale del contratto, cioè la consegna di tutti i pannelli richiesti, e non è stato tempestivamente dedotto che questi ultimi abbiano manifestato vizi o difetti di rendimento.

Peraltro, parte opponente non ha fornito elementi di prova che dimostrino che la clausola in questione fosse considerata una vera e propria condizione sospensiva o risolutiva del contratto.

Certamente, l'aver previsto tale pattuizione in modo esplicito dimostra la sussistenza di un interesse da parte di xxxxx., che ha, pacificamente, proposto il testo contrattuale ad xxx., ma non può ritenersi che tali polizze nell'economica generale del negozio in questione rivestano una importanza tale da far ritenere risolubile il contratto in caso di inadempimento dell'obbligo ad esse correlato.

Infatti, a fronte del corretto adempimento (per quanto è dato sapere in questo giudizio) di tutte le altre previsioni contrattuali, ed in particolare di quelle principali, relative alla fornitura e consegna dei pannelli, considerato che G. può godere delle garanzie legislative per i vizi, tenuto conto altresì che l'aver previsto l'obbligo di stipula delle polizze oggetto di causa comporta che implicitamente xxxx si è obbligata a garantire il rendimento e il funzionamento dell'impianto in conformità alle clausole contrattuali, non può dirsi che la mera mancanza della stipulazione delle polizze possa determinare il venir meno dell'utilità dell'intera operazione tanto da giustificare, quindi, la risoluzione del rapporto.

Pertanto, la domanda di risoluzione del contratto deve essere rigettata.

Viene, quindi, in esame la questione dell'eccezione di inadempimento.

xxx eccepisce la legittimità del mancato pagamento di quanto dedotto da xxx in sede monitoria a titolo di credito residuo in considerazione del predetto inadempimento della convenuta opposta.

Al riguardo, per quanto certamente l'inadempimento all'obbligazione assunta da parte convenuta opposta non sia priva di rilevanza, non si ritiene proporzionata la reazione posta in essere da parte dell'opponente.

Secondo l'insegnamento della Suprema Corte, infatti, "Nel caso in cui venga opposta, nei contratti con prestazioni corrispettive, l'eccezione "inadimplenti non est adimplendum", occorre verificare, secondo il principio di buona fede e correttezza sancito dall'art. 1375 cod. civ. , in senso oggettivo, se la condotta della parte inadempiente, avuto riguardo all'incidenza sulla funzione economico-sociale del contratto, abbia influito sull'equilibrio sinallagmatico dello stesso, in rapporto all'interesse perseguito dalla parte, e perciò abbia legittimato, causalmente e proporzionalmente, la sospensione dell'adempimento dell'altra parte" (Cass., n. 2720 del 04/02/2009).

Ebbene, a fronte del fatto che parte convenuta opposta ha regolarmente effettuato la consegna dei pannelli fotovoltaici e che gli stessi sono stati messi in funzione senza che nel presente procedimento sia stata sollevata, tempestivamente, eccezione alcuna in ordine alla sussistenza di vizi o problematiche di rendimento degli stessi, il mancato pagamento del saldo del prezzo per un importo di oltre 300.000,00 Euro non risulta assolutamente giustificato causalmente: infatti, in primo luogo, va tenuto conto del fatto che l'interesse principale dell'attrice, ovvero quello di poter disporre di un impianto fotovoltaico funzionante, è stato soddisfatto pienamente mediante la puntuale consegna della merce richiesta; in secondo luogo, occorre considerare che non è mai stato previsto un termine per la consegna delle polizze in questione; in terzo luogo, parte opponente non ha né allegato nè dimostrato quale pregiudizio sotto il profilo economico abbia determinato il mancato adempimento da parte della convenuta opposta all'obbligazione in questione.

A quest'ultimo proposito, infatti, era comunque onere di parte opponente dimostrare quale pregiudizio in concreto la stessa ha subito per la mancata stipula delle polizze da parte della convenuta opposta.

Tale prova non è stata fornita adeguatamente da parte di G. posto che la stessa non ha provveduto a stipulare le polizze in questione così da avere un preciso parametro di riferimento in ordine ai costi delle stesse, e che il documento 43) prodotto dalla ricorrente offre solo una valutazione non precisa e parziale (riferendosi alla sola garanzia di rendimento).

In assenza di tale dato, quindi, non è possibile affermare che sussista proporzionalità tra l'inadempimento di un'obbligazione che, per quanto rilevante, è comunque di natura accessoria, e il mancato pagamento di oltre un quarto del corrispettivo dovuto, a fronte del corretto adempimento della prestazione principale.

Diversamente, parte attrice avrebbe dovuto chiedere il risarcimento dei danni in via autonoma deducendo e dimostrando quantomeno il costo per la stipula di due polizze come quelle indicate in contratto.

La domanda di risarcimento del danno, invece, non è stata formulata in via autonoma, ma solo come domanda consequenziale alla declaratoria di risoluzione: dovendosi rigettare la domanda di risoluzione deve essere rigettata anche quella di risarcimento del danno.

Va detto, peraltro, che sempre in ordine alla domanda di risarcimento del danno, parte opponente non ha dimostrato con sufficiente precisione quale avrebbe potuto essere il costo per la stipula di entrambe le polizze producendo, ad esempio, due ipotesi di contratti di polizza: le prove orali sul punto non sono state ammesse perché irrilevanti (non essendo sufficientemente precise) e in ordine al documento 43) di parte opponente si è già detto.

Pertanto, alla luce di quanto sopra, le domande di parte opponente devono essere rigettate e il decreto ingiuntivo opposto deve essere confermato.

In punto spese di lite, parte opponente, attesa la soccombenza prevalente, deve essere condannata a rifondere a parte convenuta opposta le spese del presente giudizio che si liquidano come in dispositivo tenendo conto, altresì, che in corso di causa è stato promosso dalla convenuta opposta un ricorso per accertamento tecnico preventivo rigettato.
p.q.m.

Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del dott. Paolo Nasini rigettata e disattesa ogni diversa, ulteriore o contraria domanda, eccezione ed argomentazione,

1)rigetta l'opposizione e le domande di parte opponente, confermando il decreto ingiuntivo opposto, dichiarandolo esecutivo;

2)condanna parte opponente a rifondere a parte convenuta opposta le spese del presente giudizio che si liquidano in Euro 15.000,00 per compensi, oltre rimborso forfettario 15%, cpa e Iva come per legge.

Così deciso in Treviso, il 28 maggio 2015.

Depositata in Cancelleria il 1 giugno 2015.




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