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SENTENZA
E se il terzo viene chiamato a C.T.U. già espletata?

Pubblicata da: Redazione


Corte di cassazione civile
sentenza 4401/11 del 23/02/2011

Se il terzo chiamato in causa eccepisce un pregiudizio del diritto di difesa, non avendo partecipato alle operazioni svolte nel corso di consulenza tecnica d'ufficio disposta ed espletata prima della sua chiamata, il giudice deve provvedere alla rinnovazione della consulenza medesima.

Redazione

Cassazione civile, sezione seconda, sentenza 26 gennaio – 23 febbraio 2011, n. 4401

...omissis...
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo i ricorrenti hanno censurato la sentenza impugnata (in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.) prospettando la nullità della sentenza impugnata (congiuntamente all'intero procedimento di appello) perché fondata su una c.t.u. nulla per violazione del contraddittorio. In proposito risulta formulato - ai sensi dell'art. 366 bis c.p.c. ("ratione temporis" applicabile) il seguente quesito di diritto: "dica la Corte di cassazione se la consulenza tecnica d'ufficio svolta in primo grado e dichiarata nulla dal giudice di prime cure per violazione del contraddittorio, o comunque esperita in violazione del principio del contraddittorio, possa essere utilizzata nel giudizio di appello e posta a fondamento della decisione assunta dalla Corte d'appello".
2. Con il secondo motivo i ricorrenti hanno denunciato (con riferimento all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.) la violazione e falsa applicazione degli artt. 101 c.p.c., e 3 e 24 Cost., deducendo a conforto dello stesso il seguente quesito di diritto: "dica la Corte di cassazione se sussista violazione dell'art. 101 c.p.c. in relazione agli artt. 3 e 24 Cost. nel caso di sentenza che si sia avvalsa ai fini della decisione di una consulenza tecnica d'ufficio nulla in quanto le operazioni peritali si sono svolte in assenza di contraddittorio stante la mancata partecipazione al giudizio del litisconsorte necessario".
3. Con il terzo motivo i ricorrenti hanno dedotto - in relazione all'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. - il vizio di motivazione della sentenza impugnata circa un punto decisivo della controversia, individuando, quale sua sintesi in funzione dell'assolvimento del requisito previsto dall'art. 366 bis c.p.c., la seguente prospettazione: "dica la Corte di cassazione se sussista vizio di motivazione per insussistenza, insufficienza e contraddittorietà della stessa in relazione alla decisione di porre a fondamento della sentenza una consulenza tecnica d'ufficio nulla le cui conclusioni contrastano con altra e successiva consulenza tecnica d'ufficio espletata nel medesimo giudizio e della quale sono richiamati stralci che pure contrastano con la prima relazione e con le dichiarazioni dei testi escussi nonché in relazione alla omissione della illustrazione dell'iter argomentativo riportato nella relativa decisione".
4. Con il quarto motivo i ricorrenti hanno lamentato - avuto riguardo all'art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c. - la violazione e falsa applicazione degli artt. 844 e 2043 c.c. nonché dell'art. 345 c.p.c., unitamente all'omessa e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata circa un punto decisivo della controversia, ponendo, ai sensi dell'art. 366 bis c.p. e, la seguente questione di diritto: "dica la Corte di cassazione se l'azione risarcitoria (di carattere personale) proposta in appello ai sensi dell'art. 2043 c.c. rispetto alla principale azione inibitoria (di carattere reale) ex art. 844 c.c., tardivamente proposta in primo grado nella sola sede di precisazione delle conclusioni, sia da intendersi domanda nuova e, come tale, inammissibile perla preclusione di cui all'art. 345 c.p.c.".
5. Con il quinto ed ultimo motivo i ricorrenti hanno censurato la sentenza impugnata della Corte di appello di Napoli, in relazione all'art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c., per violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., oltre che per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia relativamente alla quantificazione del danno effettuata in via equitativa. In proposito risulta proposta, in virtù del citato art. 366 bis c.p.c., la seguente questione: "dica la Corte di cassazione se sussiste vizio di motivazione per insussistenza, insufficienza e contraddittorietà della stessa in relazione al ricorso alla liquidazione in via equitativa del danno lamentato dall'appellante dal momento che non è stata fornita la dimostrazione della sussistenza di impossibilità probatoria nella quantificazione del danno richiesto o, quantomeno, circa l'eventuale rilevante difficoltà nella sua determinazione".
6. Rileva il collegio che i primi tre motivi del ricorso (ammissibili, risultando assistiti dall'assolvimento, in modo idoneo, del requisito prescritto dall'art. 366 bis c.p.c., "ratione temporis" applicabile nella specie) possono essere esaminati congiuntamente siccome strettamente connessi.
Essi sono fondati e devono, pertanto, essere accolti.
Per come evincibile dalla sentenza di appello impugnata, la Corte territoriale, pur dando atto che il Tribunale aveva escluso l'intollerabilità delle dedotte immissioni sulla scorta delle risultanze emerse dalla relazione del c.t.u. ing. G. , ha ritenuto che, invece, fossero accoglibili le conclusioni raggiunte dalla c.t.u. espletata dall'ing. P. , sulla cui scorta era rilevabile la sussistenza delle condizioni per ritenere la fondatezza dell'azione esercitata dall'appellante C.V. . Tuttavia, per come dedotto correttamente dai ricorrenti e per quanto riscontrabile alla stregua del contenuto degli atti processuali e della stessa sentenza di primo grado (accessibili in questa sede in dipendenza del prospettato vizio processuale), la sentenza di appello è risultata basata su una c.t.u. che (erroneamente individuata come successiva) era stata, in effetti, dichiarata nulla e, quindi, inutilizzabile in funzione della decisione, in quanto esperita in una fase del giudizio di prime cure in cui il contraddittorio non era integro, non essendo stata ancora in esso evocata la litisconsorte necessaria A.G. (moglie di S.V. , considerata tale in relazione alla natura reale e agli effetti della domanda proposta anche ai sensi dell'art. 844 c.c., siccome implicante, al fine dell'eliminazione dei dedotti inconvenienti, la richiesta di condanna all'esecuzione di opere necessarie incidenti sull'immobile dal quale il C. aveva assunto che provenivano le immissioni oggetto della controversia e di cui era anch'ella comproprietaria).
In particolare, la prima c.t.u. (effettuata con la nomina dell'ing. P. ) era stata dichiarata nulla dal giudice di prime cure, per violazione del principio del contraddittorio, congiuntamente a tutta l'attività istruttoria svolta fino al momento dell'intervenuta integrazione del contraddittorio nei confronti dell'A.G. (nei cui confronti, pertanto, non era opponibile alcuna precedente attività processuale svolta), tanto è vero che il designato G.O.A. della Sezione stralcio del Tribunale di Napoli aveva chiarito che gli atti istruttori da prendere in considerazione per la decisione della causa era solo quelli posti in essere dopo l'ordinanza istruttoria del 18 marzo 2003 (una volta, cioè, integrato completamente il contraddittorio), con la quale era stata disposta la rinnovazione dell'intera istruttoria, ivi compresa la nomina del nuovo c.t.u. nella persona dell'ing. G. , sulla scorta delle cui conclusioni, non smentite dalle emergenze della prova testimoniale, lo stesso G.O.A. era giunto al rigetto della domanda del C. .
Pertanto, la nullità e l'inopponibilità alla litisconsorte necessaria A.G. della c.t.u. dell'ing. P. come ritenuta dal giudice di primo grado non poteva che comportare la sua inutilizzabilità anche da parte del giudice del gravame, poiché realizzatasi in violazione dei principi del contraddittorio e di difesa, dovendo, infatti, anche la sentenza di appello basarsi necessariamente ed esclusivamente sulle prove legittimamente acquisite e produttive di effetti tra tutte le parti del giudizio. In proposito, si ricorda che, secondo la condivisibile giurisprudenza di questa Corte (cfr, ad es., Cass. 12 gennaio 1977, n. 131), qualora il chiamato in causa, per ragioni di litisconsorzio necessario (od anche facoltativo), eccepisca un pregiudizio del diritto di difesa, non avendo partecipato alle operazioni svolte nel corso di consulenza tecnica d'ufficio disposta ed espletata prima della sua chiamata, il giudice deve provvedere alla rinnovazione della consulenza medesima, non potendo, in difetto, decidere nei confronti del chiamato sulla base di quella compiuta in sua assenza, aggiungendosi che, in ogni caso, una consulenza tecnica d'ufficio nulla per violazione del principio del contraddittorio non è utilizzabile né nel giudizio nel quale è stata esperita (e, pertanto, neanche in appello) né in un giudizio diverso (avente ad oggetto un analogo accertamento), restando priva di qualsiasi effetto probatorio, anche solo indiziario (cfr. Cass. 15 gennaio 1994, n. 343 e, per un riferimento più generale, Cass. 30 marzo 2006, n. 7528).
7. In definitiva, sulla scorta delle riportate argomentazioni, vanno ritenuti fondati i primi tre motivi dedotti con il ricorso (avuto riguardo alle prospettate violazioni di legge e al denunciato vizio motivazionale, essendo risultata basata la sentenza impugnata su motivazione illegittima in quanto riferita alle risultanze di una c.t.u. nulla) e al loro accoglimento consegue, previa dichiarazione di assorbimento degli altri due motivi formulati, la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Napoli che, nel pronunciarsi anche sulle spese del presente giudizio, si atterrà al seguente principio di diritto: "qualora, nel corso di un giudizio di primo grado sia stata dichiarata la nullità di una consulenza tecnica d'ufficio perché espletata in difetto dell'integrità del contraddittorio, con sua conseguente rinnovazione a seguito dell'integrazione dello stesso contraddittorio, il giudice di appello non può fondare la sua decisione sulle risultanze della prima c.t.u. dichiarata nulla ed inutilizzabile ma deve, per non incorrere nella violazione dei principi del contraddittorio e del diritto di difesa, statuire sul merito della controversia esclusivamente sulla scorta della c.t.u. rinnovata e delle altre prove legittimamente acquisite a contraddittorio integro".
P.Q.M.
La Corte accoglie i primi tre motivi del ricorso e, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, rinviando, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.





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