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SENTENZA
La perdita di chance e’ lucro cessante?

Pubblicata da: Redazione


Corte di cassazione civile
sentenza 11353/10 del 11/05/2010

La perdita di chance (quale danno da lucro cessante) si sostanzia nella concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, e non costituisce una mera aspettativa di fatto, ma un'entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione.

Il suo riconoscimento esige la prova, anche presuntiva, dell'esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di, elevata probabilità, e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile.

Il diritto all'immagine rientra fra i diritti della personalità che - nei loro aspetti non patrimoniali – integrano diritti inviolabili della persona, la cui violazione attribuisce al titolare il diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali.

L'art. 10 c.c. è stato interpretato nei senso che a la lesione del diritto all'immagine consegue, oltre al diritto al risarcimento dei danni patrimoniali se provati, anche il diritto al risarcimento di quelli non patrimoniali.

Redazione

Cassazione civile, Sez. III, 11.5.2010, n. 11353

Svolgimento del processo

Con sentenza del 28.1.2002, il tribunale di Roma rigettava la domanda di risarcimento danni proposta da G.M. nei confronti della Fondazione del Teatro dell'Opera di (OMISSIS), in relazione al provvedimento di mancata ammissione dello stesso all'anno scolastico (OMISSIS) della Scuola di danza del Teatro dell'Opera di (OMISSIS), condannando anche la Fondazione al risarcimento dei danni in favore del G., per l'indebita pubblicazione di una sua immagine su di una locandina.

A diversa conclusione perveniva la Corte d'Appello che accoglieva, sia l'appello principale proposto dal G., sia quello incidentale proposto dalla Fondazione.

Hanno proposto, ricorso principale per cassazione affidato a due motivi la Fondazione del Teatro dell'Opera di (OMISSIS) ed incidentale, affidato a due motivi, il G. che resiste, anche con controricorso, al ricorso principale.

Motivi della decisione

Preliminarmente, i ricorsi - principale ed incidentale - vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c..

Ricorso principale.

Con il primo motivo la ricorrente principale denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 1227 c.c.; omessa, insufficiente, contraddittoria e illogica motivazione circa un punto decisivo della controversia risultante ex actis: con riferimento all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Il motivo non è fondato.

La Corte di merito, dopo avere rilevato che "l'oggetto della domanda riguardava non tanto la ripetizione della prova d'esame in conformità del giudicato amministrativo, quanto il ristoro dei danni derivati dall'illegittimo provvedimento (poi annullato dal T.A.R.) che aveva portato all'esclusione dell'allievo G. dalla Scuola di danza del Teatro dell'Opera per la stagione (OMISSIS)" , ha individuato la ragione del diritto dello stesso al risarcimento del danno considerando che l'illegittimo "fermo" artistico dell'allievo era stato causato da "vizi talmente eclatanti del provvedimento di non ammissione da comportare un obiettivo comportamento colpevole del Teatro dell'Opera, esteso anche alla fase esecutiva della sentenza del TAR (significativamente non impugnata) e non eliminabile attraverso la tardiva (e, per l'interessato ormai inutile) ripetizione della prova d'esame".

La ricorrente contesta alla Corte di merito che il fermo artistico subito dal G. non sarebbe direttamente ed immediatamente collegabile al provvedimento illegittimo, dal momento che lo stesso non sarebbe imputabile alla Fondazione, ma a circostanze estranee ai Teatro; con la conseguenza che i pretesi danni lamentati, non sarebbero causalmente riferibili a la condotta del Teatro, omettendo di valutare, ai sensi dell'art. 1227 c.c., il concorso del fatto colposo dello stesso G. nella produzione dell'evento.

Le censure non colgono nel segno.

Deve, a tal fine, osservarsi che la domanda di risarcimento dei danno proposta è fondata proprio sulla il Legittimità del provvedimento di esclusione: illegittimità che il giudice amministrativo ha riconosciuto sussistere per difetto di motivazione dello stesso provvedimento, e per la mancanza del quorum integrale dei componenti la Commissione esaminatrice; e la cui decisione, non impugnata, è intervenuta a distanza di tempo (due anni dall'esclusione).

E' di tutta evidenza che il tempo trascorso e la stasi artistica subita dall'allievo, e non più rimediabile attraverso la ripetizione di una prova del tutto inutile nell'economia della sua preparazione tecnica - così come riconosciuto dalla Corte di merito - siano stati direttamente e causalmente ricollegabili ala condotta della Fondazione, a nulla rilevando la natura dei vizi riconosciuti al provvedimento adottato.

In questa ottica, infatti, è stato il lungo tempo trascorso a determinare il mancato interesse del G. alla ripetizione di una prova di esame, le cui connotazioni temporali e modali di effettuazione lasciano piuttosto perplessi.

Nè può essere condivisa l'affermazione - che la ricorrente imputa alla Corte di merito - secondo cui la stessa avrebbe errato nel ritenere che all'annullamento del provvedimento illegittimo sarebbe dovuto conseguire automaticamente e necessariamente anche il riconoscimento de diritto dell'allievo a frequentare il corso successivo.

La Corte di merito, infatti, non ha mai detto questo, tanto è vero che, dopo avere indicato un primo titolo di responsabilità risarcitoria nel fermo artistico di tre anni subito dal G., ha ritenuto che ulteriore aspetto di responsabilità della Fondazione dovesse essere individuato nella condotta tenuta successivamente alla sentenza del giudice amministrativo, in relazione alle modalità esecutive del giudicato.

Quindi, la Corte di merito ha correttamente e motivatamente ricondotto il grave pregiudizio, sia al provvedimento illegittimamente adottato dal Teatro delll'Opera, sia al comportamento successivo alla sentenza amministrativa definitiva posto in essere dallo stesso, con la fissazione della prova, singola di esame dell'allievo a distanza di oltre tre anni, con un preavviso di tempo molto ridotto, in termini di giorni, oltretutto con un differimento ulteriore rispetto all'originaria data fissata.

Condizioni tutte tali da non consentirgli. - come rilevato nella sentenza impugnata - "un'adeguata ripresa degli allenamenti".

Nè alcun fatto colposo del creditore che abbia concorso al verificarsi dell'evento dannoso, ai sensi dell'art. 1227 c.c., comma 3, è stato ipotizzato, neppure a titolo difensivo, nel giudizio davanti alla Corte di merito, tale per cui la stessa avrebbe omesso di pronunciarsi sul punto, come censurato dall'odierna ricorrente principale.

Ne consegue che, solo in tale caso, la Corte avrebbe dovuto esaminare, anche d'ufficio, la situazione allegata e sempre che fossero risultati prospettati gli elementi di fatto dai quali ricavare - sul piano causale - la colpa concorrente dello stesso creditore (v. anche Cass. 6.7.2006 n. 15382).

La mancata allegazione postula, quindi, che nessun violazione di un dovere di pronuncia, censurabile in questa sede, è imputabile alla Corte di merito.

Con il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 2056 c.c.; violazione del principio dell'onere della prova ex art. 2697 c.c.; omessa, insufficiente, contraddittoria e illogica motivazione circa un punto decisivo della controversia:

con riferimento all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Il motivo non è fondato.

La ricorrente censura la sentenza impugnata anche per avere riconosciuto il danno consistente nel cd. fermo artistico in mancanza di prova della sua ricorrenza.

Rileva che "Era onere di parte attrice dimostrare che l'esito del giudizio, ove non annullato dal TAR per vizi formali, si sarebbe concluso in senso a lui favorevole, sicchè soltanto all'eventuale esito positivo della prova di detta circostanza si sarebbe potuto riconoscere il danno dalla mancata frequentazione del corso";

conseguendone, quindi, l'erroneità della liquidazione del danno patrimoniale identificato nel mancato guadagno e nella perdita di chance.

Anche queste censure non possono essere seguite.

A tal fine, va sottolineato che la Liquidazione equitativa del danno patrimoniale, ai sensi degli artt. 2056 e 1226 c.c. - come avvenuta nella specie - richiede comunque la prova, anche presuntiva, circa la certezza della sua reale esistenza, prova in difetto della quale non vi è spazio per alcuna forma di attribuzione patrimoniale.

E'necessario, quindi che, dagli atti, risultino elementi oggettivi di carattere lesivo, la cui proiezione futura nella sfera patrimoniale del soggetto sia certa, e che si traducano in un pregiudizio economicamente valutabile ed apprezzabile, non potenziale o possibile.

In definitiva, tale pregiudizio deve essere Legato all'illecito in termini di certezza od, almeno, con un grado di elevata probabilità;

ciò, comunque, anche semplicemente in considerazione dell'id quod plerumque accidit (v. anche Cass. 29.7.2009 n. 4052).

Ora, la Corte di merito ha correttamente rinvenuto, e motivato, il pregiudizio patrimoniale in senso stretto subito dal G. in termini di mancato guadagno, tenendo presente, nella sua liquidazione equitativa, quale criterio di riferimento, i compensi annui percepiti quale allievo della scuola, sulla base della documentazione prodotta (cedolini retributivi).

Quanto, poi, al danno da perdita di chance deve ribadirsi che la perdita di chance (quale danno da lucro cessante) si sostanzia nella concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, e non costituisce una mera aspettativa di fatto, ma un'entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione (v. anche Cass. 12.3.2008 n. 21544).

Il suo riconoscimento esige la prova, anche presuntiva, dell'esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di, elevata probabilità, e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile (Cass. 19.2.2009 n. 4052).

E la Corte di merito, nel liquidare anche tale voce di danno equitativamente, rapportandolo significativamente a quello più strettamente patrimoniale già provato e liquidato, ha rinvenuto, in via presuntiva, che il danno sia stato integrato dalla perdita delle concrete possibilità, conseguenti al forzato ed illegittimo fermo artistico, proprio nel periodo in cui, per la maturazione raggiunta sul piano artistico, il giovane allievo avrebbe avuto maggiori possibilità di guadagni professionali nel settore della danza.

Ricorso incidentale.

Con il primo motivo il ricorrente incidentale denuncia la omessa, insufficiente, contraddittoria e illogica motivazione circa un punto decisivo della controversia, in ordine alla quantificazione del danno.

Il motivo è manifestamente infondato, al limite dell'inammissibilità.

Il ricorrente incidentale propone una diversa lettura degli argomenti di prova fondanti la liquidazione de danno, ma non censura puntualmente la quantificazione dei danni come operata dalla Corte di merito sotto il profilo del vizio di motivazione denunciato, limitandosi ad indicare nella somma di Euro 258.228,00 "la quantificazione dei danni da ritenersi nella misura minima".

Con il secondo motivo denuncia la violazione e falsa applicazione della L. n. 633 del 1941, art. 91 e, quindi, una violazione e falsa applicazione delle norme di diritto (art. 360 c.p.c., n. 3) ed evidenziando una omessa, insufficiente, contraddittoria ed illogica motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5).

Il motivo è fondato per le ragioni che seguono.

Va premesso che il diritto all'immagine rientra fra i diritti della personalità che - nei loro aspetti non patrimoniali - integrano diritti inviolabili della persona, la cui violazione attribuisce al titolare il diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali.

L'art. 10 c.c. è stato interpretato nei senso che a la lesione del diritto all'immagine consegue, oltre al diritto al risarcimento dei danni patrimoniali se provati, anche il diritto al risarcimento di quelli non patrimoniali, soluzione confermata dal rilievo che, trattandosi di diritto costituzionalmente protetto (art. 2 Cost.), vale il principio più volte enunciato da questa Corte, secondo cui la relativa lesione non è soggetta al .Limite derivante dalla riserva di legge prevista dall'art. 185 c.p., e non presuppone la qualificabilità del fatto come reato.

Ciò perchè il rinvio di cui all'art. 2059 c.c. "... ben può essere riferito ... anche alle previsioni della Legge fondamentale, ove si consideri che il riconoscimento, nella Costituzione, dei diritti inviolabili inerenti alla persona non aventi natura economica, implicitamente, ma necessariamente, ne esige la tutela, ed in tal modo configura un caso determinato dalla legge, al massimo livello, di riparazione del danno non patrimoniale" (in particolare le sentenze "gemelle" Cass. 31 maggio 2003 n. 8827 e 88288, e le successive conformi).

L'indebita pubblicazione dell'immagine altrui, quindi, obbliga l'autore, oltre che al risarcimento dei danni patrimoniali, se provati, anche al risarcimento di quelli non patrimoniali, sia ai sensi dell'art. 10 c.c., sia in virtù della L. n. 675 del 1996, art. 29 qualora la fattispecie configuri anche violazione del diritto alla riservatezza (Cass. 16.5.2008 n. 12433).

Deve, poi, rilevarsi che a legge sul diritto d'autore n. 633 del 1941, nello stabilire, per quel che riguarda l'immagine altrui, con l'art. 96, la regola generale per la quale "il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il consenso di questa", prevede, poi, all'art. 97 alcune ipotesi, valevoli quali eccezioni alla regola generale.

La norma, infatti, nel fare salve le disposizioni di cui all'art. 97, chiarisce che "non occorre il consenso della persona ritrattata quando la riproduzione del l'immagine è giustificata dalla notorietà o dall'ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali o quando la riproduzione è collegata ad avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico svoltisi in pubblico. Aggiungendo, a chiusura, che Il ritratto non può tuttavia essere esposto, o messo in commercio, quando l'esposizione e messa in commercio rechi pregiudizio all'onore, alla reputazione o anche al decoro della persona ritrattata." La giurisprudenza di legittimità ha statuito che tali ipotesi - nelle quali l'immagine della persona ritrattata può essere riprodotta senza il consenso della persona stessa - trovano la loro giustificazione nella esigenza di salvaguardare l'interesse pubblico all'informazione (Cass. 27.b. 75 n. 2129), con la conseguenza, però, che, avendo carattere derogatorio del diritto alla immagine, sono di stretta interpretazione (Cass. 28.3.1990 n. 2527).

Soltanto, in questo caso, la rilevanza dell'interesse pubblico può condurre a sacrificare quello della proiezione del diritto all'immagine.

Quando, dunque, la divulgazione dell'immagine avviene per fini diversi, ovvero a scopo di lucro, la mancanza di consenso, da parte dell'interessato, rende illecito tale comportamento, obbligando l'autore al risarcimento dei danno ex art. 2043 c.c..

Pertanto, per essere consentito l'utilizzo dell'immagine altrui senza il consenso dell'interessato, è necessario che sussista l'interesse pubblico alla divulgazione previsto dalla L. n. 633 del 1941, art. 97.

Nel caso in esame, la Corte di merito ha ritenuto che l'esposizione della fotografia "rispondeva ad esigenze didattico-culturali, collegate ad un evento pubblico (spettacolo della Scuola di Danza di cui G.M. era stato allievo fino al (OMISSIS)", concludendo "e ciò esclude, ai sensi della L. n. 633 del 1941, art. 97, comma 1, la necessità del consenso".

Ma una tale affermazione è errata.

Trattasi, infatti, della pubblicazione dell'immagine del G. nella locandina promozionale di uno spettacolo della Scuola di Danza, esposta al Teatro (OMISSIS) nell'anno (OMISSIS).

Non quindi, un "saggio" della Scuola, ma un comune evento a pagamento, rientrante, fra l'altro, nella sfera della comune attività della stessa, nell'ambito del quale l'immagine del G. era contenuta nel materiale promozionale e pubblicitario dello spettacolo, ed a tal fine utilizzata.

Evidente, quindi, l'insussistenza delle "esigenze didattiche e culturali" che avrebbero legittimato il suo utilizzo anche senza consenso.

D'altra parte, diversamente, qualsiasi evento a pagamento, nell'ambito delle arti e dello spettacolo, integrerebbe quel presupposto "culturale e didattico" che consente l'utilizzo a fini promozionali, senza autorizzazione e compenso, dell'immagine altrui.

In conclusione, quindi, l'utilizzo dell'immagine del G., che, oltretutto, non era più allievo della scuola da ben quattro anni, deve ritenersi effettuata a lini pubblicitari e promozionali, quindi di Lucro.

Costituendo, pertanto, lesione del diritto esclusivo all'immagine, in difetto di un consenso prestato al suo utilizzo, provoca un danno risarcibile, la cui liquidazione spetta al giudice del rinvio, sia per i profili patrimoniali, sia per quelli non patrimoniali.

In ordine al profilo risarcitorio relativo ai danni patrimoniali è, poi, opportuno osservare.

Nessun dubbio che la parte lesa dall'indebita pubblicazione della sua immagine abbia sempre il diritto al risarcimento dei danni patrimoniali di cui sia in grado di fornire la prova, in base ai principi generali di legge in materia.

Peraltro, in molti casi non appare agevole, nè configurare natura ed entità del pregiudizio propriamente economico, nè quantificarne l'importo, pur essendo certi, sia l'illiceità del comportamento dell'autore della pubblicazione, sia il fatto che questi ne abbia tratto vantaggio.

Si è ritenuto, allora, che (anche in mancanza di prova di altre, specifiche voci di danno, determinabili ai sensi degli artt. 2056 e ss. e 1223 e ss. c.c.) l'interessato abbia, comunque, il diritto di far valere, a titolo di danno patrimoniale, la perdita dei vantaggi economici che avrebbe potuto conseguire se - essendogli stato chiesto il consenso alla pubblicazione - avesse potuto negoziarne la concessione e chiedere per essa un compenso.

Considerato, infatti, che ogni soggetto ha il diritto esclusivo sulla propria immagine, ed è il solo titolare del diritto di sfruttarla economicamente, ne deriva che, con la pubblicazione non autorizzata, l'autore dell'illecito si appropria indebitamente di vantaggi economici che sarebbero spettati alla vittima.

Il risarcimento dei danni patrimoniali consiste, pertanto, nel ritrasferire quei vantaggi dall'autore dell'illecito al titolare del diritto, e ad essi va commisurata l'entità della liquidazione (cd. prezzo del consenso alla pubblicazione), anche determinandone l'importo in via equitativa, ai sensi dell'art. 2056 c.c..

Il principio è stato alcune volte applicato anche dalla Corte di legittimità (così, implicitamente, Cass. 1 dicembre 2004 n. 22513), ed è stato anche recepito nelle leggi, tramite la modificazione introdotta dal D.Lgs. n. 140 del 2006, art. 5, alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 128, sulla protezione del diritto di autore, il cui comma 2 oggi dispone che il risarcimento dei danni conseguenti alla lesione dei diritti di utilizzazione economica deve essere quantificato "... ai sensi dell'art. 2056 c.c., comma 2 anche tenuto conto degli utili realizzati in violazione del diritto ... sulla base quanto meno dell'importo dei diritti che avrebbero dovute essere riconosciuti, qualora l'autore della violazione avesse chiesto al titolare autorizzazione per l'utilizzazione del diritto".

Il nuovo testo dell'art. 128, non era in vigore all'epoca dei fatti di causa, ma recepisce un criterio interpretativo elaborato e più volte applicato anche in precedenza, di cui conferma la validità.

La quantificazione dei danni, con riferimento al prezzo del consenso, peraltro, può risultare, in molti casi, particolarmente difficoltoso, specie se il soggetto leso non sia persona nota, alla cui immagine possa essere attribuito un valore economico oggettivamente determinabile.

La liquidazione va, allora, compiuta, ai sensi dell'art. 2056 c.c., con riferimento agli utili presumibilmente conseguiti dall'autore dell'illecito, in relazione alla diffusione del mezzo sul quale la pubblicazione è avvenuta, alle finalità (pubblicitarie o d'altro genere) che esso intendeva perseguire, e ad ogni altra circostanza rilevante a tal fine (v. anche Cass. 16.5.2008 n. 12433).

Conclusivamente, vanno rigettati il ricorso principale ed il primo motivo di quello incidentale, mentre va accolto il secondo motivo dello stesso ricorso incidentale.

La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivo accolto, e la causa rinviata alla Corte d'Appello di Roma in diversa composizione.

Le spese vanno rimesse al giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta i ricorso principale ed il primo motivo di quello incidentale.

Accoglie il secondo motivo del ricorso incidentale. Cassa in relazione e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Roma in diversa composizione.





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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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