Condividi su Facebook | Segnala | Errore | Stampa | Zoom
SENTENZA
Il giudice per le indagini preliminari non può differire il colloquio del difensore con il suo assistito senza la previa richiesta del pubblico ministero

Pubblicata da: Avv. Alessandro Amaolo


Corte di cassazione penale
sentenza 39941/09 del 13/10/2009

Cassazione  penale,  sezione  VI, sentenza 13 ottobre 2009, n. 39941

In via preliminare osservo che la vicenda processuale, in primo grado, traeva origine dal ricorso per cassazione del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di XXX avverso l’ordinanza con cui il Tribunale, accogliendo l’appello dell’indagato ex art. 310 c.p.p., dichiarava l’inefficacia della misura cautelare dell’obbligo di dimora adottata nei confronti di XXXXX. Più in particolare, il predetto appello dell’indagato veniva accolto per violazione da parte del giudice per le indagini preliminari procedente del diritto di difesa. Infatti, nel caso de quo,  era stato impedito  immotivatamente il colloquio dell’indagato con i suoi difensori ed, inoltre, senza la necessaria richiesta del Pubblico Ministero.

Pertanto, il ricorrente deduceva l’erronea applicazione della legge processuale (art. 182 c.p.p.) in quanto, “fermo restando la nullità del provvedimento di differimento del colloquio dell’indagato con i propri difensori, in quanto disposto dal  G.I.P. senza la necessaria richiesta del P.M. ed in assenza di motivazione, e ferma restando la comunicabilità di detta nullità all’interrogatorio non preceduto dal colloquio indebitamente differito”, le suddette nullità dovevano ritenersi come sanate ai sensi e per gli effetti dell’art. 182 c.p.p.(1)  Più in particolare, per il ricorrente le predette nullità non erano state eccepite prima dell’espletamento dell’interrogatorio, ma soltanto dopo che l’indagato si era avvalso della facoltà di non rispondere.

Risultava dagli atti processuali che il GIP del Tribunale di XXX fissava l’udienza di convalida due giorni dopo il fermo dell’indagato, operato su decreto del P.M. in relazione ai reati di cui agli artt. 56, 629, 628 del codice penale ed aggravato dalla Legge n. 203 del 1991, art. 7. Inoltre, si leggeva nel verbale d’udienza (svoltosi in assenza del P.M.) che l’avvocato  richiedeva, immediatamente, di conferire con il proprio assistito (come già aveva richiesto). Tuttavia, successivamente, il giudice, senza alcuna motivazione, differiva(2)  il colloquio all’esito dell’udienza di convalida e procedeva alla contestazione dei fatti. Invece, l’indagato richiedeva, in via preliminare, di poter interloquire con il difensore. Quindi, in conseguenza del mancato  differimento del colloquio  ed “all’esito della decisione della convalida”, l’indagato  dichiarava di avvalersi della facoltà di non rispondere.

Sulla base dei predetti elementi oggettivi il procuratore dell’indagato eccepiva la nullità(3) dell’udienza di convalida sul presupposto che non aveva potuto effettuare il colloquio(4) con il proprio assistito. Infatti, il predetto difensore, pur avendo ricevuto rituale nomina, aveva fatto esplicita richiesta di un colloquio con il proprio assistito prima dell’udienza e nonostante la mancanza del prescritto  decreto(5)  dell’Autorità giudiziaria di differimento del predetto colloquio.

La Suprema Corte adita riteneva infondato in diritto il ricorso del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di XXXX e, pertanto, lo rigettava.

Il giudice  nomofilattico  osservava che nella fase delle indagini preliminari, di cui è dominus il P.M., al GIP competono i provvedimenti incidenti sulla libertà e sui diritti dell’indagato, ma soltanto in presenza di una specifica richiesta dell’organo d’accusa. In sintesi, il P.M. è il soggetto processuale necessariamente richiedente senza legittimazione a disporre, mentre, invece, per converso il giudice è soggetto decidente, ma non ex officio. Più in particolare, il Giudice per le indagini preliminari è un giudice  “senza processo”, a funzione intermittente, che, nella fase precedente all’esercizio dell’azione penale, non dispone degli atti d’indagine e non è a conoscenza dello sviluppo del procedimento. In base ad una sentenza del Giudice delle Leggi  (Corte  Costituzionale  n. 89/1998) l’esistenza del GIP, come organo esercitante la giurisdizione, viene concretamente in campo in quanto egli sia evocato dalle rispettive parti processuali.

Sulla base delle sopraccitate premesse, la Cassazione concludeva che il potere del GIP postula, come indefettibile antecedente, uno specifico atto propulsivo rappresentato dalla domanda che il Pubblico Ministero rivolge al giudice (Corte cost. n. 4/1992). Di conseguenza, la Suprema Corte concludeva che era illegittima, per mancanza di potere, l’adozione ex officio da parte del GIP di provvedimenti che incidono, peggiorandoli, sulla libertà e sui diritti dell’indagato, allorquando il potere del giudice è normativamente collegato alla domanda del P.M.

In conclusione, la Suprema Corte, seguendo la logica del sistema del vigente codice di procedura penale, valorizzando l’indefettibile necessità della richiesta del P.M., in attuazione del principio della domanda cautelare ed in coerenza con le linee interpretative della Corte costituzionale (cfr. sentenza nn. 4/1992, 216/1996, 89/1998 Corte cost.), annullava il provvedimento cautelare evidenziandone l’assoluta inammissibilità, proprio per la violazione del principio  “ne  procedat  iudex  ex officio”. Infatti, era  stata ritenuta  dal  Giudice  nomofilattico  come  indefettibile la richiesta del pubblico ministero del provvedimento(6)  di dilazione dell’esercizio del diritto di conferire con il difensore, previsto dall’art. 104 c.p.p., comma 3. Osservava  la Corte che la predetta richiesta era da ritenersi come indefettibile, sia perché corrisponde alla logica del processo di parti e della separazione di poteri e di funzioni tra il giudice ed il pubblico ministero, sia perché soltanto il P.M., unico titolare della strategia delle indagini e in possesso della conoscenza del quadro investigativo, può sapere, e quindi rappresentare al giudice, se sussistono specifiche ed eccezionali cautelari che giustificano il provvedimento.

Il giudice di legittimità, così come il Tribunale de libertate, riteneva come tempestivamente  eccepita dal difensore la nullità sia dell’illegittimo differimento del colloquio con il difensore, sia del successivo (formale) interrogatorio. Infine, la misura cautelare adottata dell’obbligo di dimora veniva dichiarata dalla Corte di Cassazione come inefficace nei confronti dell’indagato.

Tutto ciò premesso e riportato, osservo che il principio di diritto enucleato dalla Cassazione può essere sintetizzato come segue: “Il giudice per le indagini preliminari non può differire il colloquio del difensore con il suo assistito senza la previa richiesta del pubblico ministero”.

Lo scrivente ritiene opportuno osservare che il principio di diritto enucleato dalla Suprema Corte è sicuramente lineare e coerente con i principi generali del vigente ordinamento giuridico processual-penalistico, così come di quelli Costituzionali. Infatti, il rispetto del principio di difesa, all’interno del processo penale, prevale sempre sull’esercizio dell’azione penale che, seppur obbligatorio, è condizionato dal rispetto di specifiche regole procedurali. Più in particolare, ancora una volta, dall’emanata sentenza si ricava che l’esercizio dell’azione penale si deve muovere all’interno dei binari e delle regole che sono prestabiliti dal legislatore, sotto pena di nullità degli atti processuali eventualmente compiuti. In ultima analisi, osservo, quindi,  che  la norma dell’art. 104 c.p.p., affermando in modo perentorio il diritto dell’imputato in vinculis di conferire con il proprio difensore sin dall’inizio dell’esecuzione della misura restrittiva della libertà persona, sancisce la centralità, nell’attuale sistema accusatorio, del tempestivo contatto tra legale e assistito finalizzato alla predisposizione di un’adeguata strategia difensiva in vista del successivo interrogatorio cui sarà deputato il giudice procedente. La predetta regola generale può essere derogata solo in presenza di due specifici presupposti di legge, ossia con un decreto motivato di dilazione del colloquio che dev’essere adottato dal giudice su richiesta del pubblico ministero, ovvero, nell’ipotesi di arresto o fermo, dal pubblico ministero fino a quando non siano trasmessi gli atti al giudice per la convalida. Invece, l’altro presupposto di legge viene rappresentato dall’esistenza di specifiche ed eccezionali ragioni di cautela che sorreggono delle situazioni peculiari e di grande rilievo.

 

Articolo 104 codice di procedura penale (Colloqui del difensore con l’imputato in custodia cautelare)

  1. L’imputato in stato di custodia cautelare (285) ha diritto di conferire con il suo difensore fin dall’inizio dell’esecuzione della misura.
  2. La persona arrestata in flagranza (380 ss.) o fermata a norma dell’art. 384 ha diritto di conferire con il difensore subito dopo l’arresto o il fermo.
  3. Nel corso delle indagini preliminari (326 ss.), quando sussistono specifiche ed eccezionali ragioni di cautela, il giudice su richiesta del pubblico ministero può, con decreto motivato, dilazionare, per un tempo non superiore a cinque giorni, l’esercizio del diritto di conferire con il difensore.
  4. Nell’ipotesi di arresto o di fermo, il potere previsto dal comma 3 è esercitato dal pubblico ministero fino al momento in cui l’arrestato o il fermato è posto a disposizione del giudice (390).

 

Decreto Legislativo 28 luglio 1989, n. 271. Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale

Art. 36 Accesso del difensore al luogo di custodia.

  1. Per conferire con la persona fermata, arrestata o sottoposta a custodia  cautelare, il difensore ha diritto di accedere ai luoghi in cui la persona stessa si trova custodita (104 c.p.p.).
  2. A tale fine la qualità di difensore, che non risulti in qualsiasi modo all’autorità che esercita la custodia, è documentata a norma dell’art. 27 o con altro mezzo equipollente.
  3. Quando è disposta la dilazione prevista dall’art. 104 commi 3 e 4 del codice, copia del relativo decreto è consegnata a chi esercita la custodia ed è da questi esibita all’arrestato, al fermato, alla persona sottoposta a custodia cautelare o al difensore che richiedono il colloquio.

 

 

 

(1) In tema di nullità a regime  c.d.  “intermedio”, una volta verificatasi la decadenza prevista dall’art. 182, comma 2, c.p.p., rimane preclusa anche la possibilità di rilevazione d’ufficio da parte del giudice, entro il termine di cui all’art. 180 c.p.p. (Nella caso in oggetto si trattava di nullità concernente il provvedimento con il quale, ai sensi dell’art. 104 c.p.p., era stato disposto il differimento dei colloqui fra l’imputato ed il suo difensore)  Cassazione  penale, sezione  VI,  sentenza  6 novembre  1995, n. 3604

(2) Il differimento del diritto dell’imputato sottoposto a custodia cautelare di conferire con il proprio difensore può essere correttamente basato anche sulla ritenuta gravità dei fatti riguardanti una pluralità di indagati, unita all’esigenza di evitare la possibilità dell’impostazione di preordinate e comuni tesi difensive di comodo. Cassazione  penale,  sezione  I,   sentenza    25   luglio  1996,  n. 3900

L’esercizio del diritto dell’indagato sottoposto a fermo di conferire con il difensore può essere oggetto di differimento da parte del P.M., ai sensi dell’art. 104, comma quarto, c.p.p., fino al momento in cui il fermato non è posto a disposizione del giudice e può essere esercitato in qualsiasi tempo compreso tra il momento del fermo e quello della messa a disposizione del Gip del fermato. Cassazione   penale,  sezione   I,  sentenza  20  maggio  2004,  n. 23681

(3) L’eventuale nullità del provvedimento di differimento  del colloquio con il difensore determina l’autonoma nullità del successivo interrogatorio di garanzia, che è atto distinto dal primo. Da tale autonomia deriva che, trattandosi di nullità di ordine generale a regime intermedio, la stessa rimane sanata se non eccepita prima dell’espletamento delle formalità di apertura dell’atto. Cassazione   penale,  sezione  IV,  sentenza  29  ottobre  2007, n. 39827

(4) In tema di colloqui tra l’arrestato o fermato ed il suo difensore, precedentemente all’effettuazione dell’interrogatorio di garanzia, qualora essi siano stati vietati con provvedimento dato solo oralmente dal pubblico ministero, in violazione del disposto di cui all’art. 104, commi 3 e 4, c.p.p., la relativa nullità, di carattere  “intermedio”, dev’essere eccepita, a pena di decadenza, in limine al suddetto interrogatorio, sempre che sia ravvisabile anche un interesse alla formulazione di tale eccezione; interesse da escludere quando, di fatto, non vi sia stata alcuna richiesta di colloquio. Cassazione  penale,  sezione  I,  sentenza  8  aprile  2004, n. 16815

(5) Il decreto con il quale, ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.p., venga disposto il differimento dell’esercizio del diritto dell’indagato di conferire con il proprio difensore non deve essere notificato a quest’ultimo, non essendo un tale adempimento previsto dalla legge e deponendo in tal senso anche l’art. 36 att. c.p.p., il quale, proprio in considerazione della non autonoma impugnabilità del provvedimento in questione, prevede soltanto, ai fini della sua conoscenza, la semplice esibizione di esso, da parte del personale di custodia, al momento in cui venga fatta richiesta di colloquio. Cassazione   penale,  sezione  I,   sentenza  9  gennaio  2001, n. 5401

(6) Il provvedimento col quale, ai sensi dell’art. 104 c.p.p., venga differito il diritto dell’indagato sottoposto a custodia cautelare di conferire col suo difensore può correttamente essere motivato con riferimento al pericolo di inquinamento probatorio costituito dalla precostituzione di una strategia comune o di tesi difensive di comodo, in presenza di una pluralità di reati, di una pluralità di indagati e dell’uso da parte dei medesimi di una terminologia criptica per comunicare. Cassazione   penale,  sezione   VI,  sentenza  15  luglio   2003, n. 29564





Visite:

Siti di interesse per l'argomento: penale
logo del sito
Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


Loading