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SENTENZA
Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto: le nuove frontiere della «tutela reale» dinanzi al Giudice Amministrativo

Pubblicata da: Dott. Carmelo Giannattasio


Tar Campobasso
sentenza 719/08 del 24/09/2008

Nota a sentenza : T.A.R. Campobasso Molise, 24 Settembre 2008, n. 719 sez. I

Il caso deciso: la cooperativa che, per rispetto della privacy, chiameremo X, in proprio e quale mandataria di un costituendo RTI, ricorre contro l'aggiudicazione e contro tutti gli atti di una gara indetta per l'affidamento di servizi in campo sanitario-sociale. 

Deduce che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per inosservanza di una clausola del bando che prevedeva l'obbligo di produrre un determinato documento (l'atto costitutivo) in originale ovvero in copia autentica. Il documento risultava, invece prodotto, solo in copia semplice.

Il Tar adito, dopo aver accertato la veridicità di quanto eccepito dalla ricorrente, accoglie il ricorso principale ed annulla l'aggiudicazione.

Accoglie anche la domanda risarcitoria così statuendo:

1) rileva che con la pubblicazione del dispositivo di annullamento sono venuti meno gli effetti del contratto stipulato con l'aggiudicataria (in tal senso Cass.Civ. n. 9906 del 2008);

2) stabilisce che per la parte residua di durata dell'appalto l'amministrazione, in esecuzione della sentenza, «potrà disporre il subentro del raggruppamento ricorrente nell'erogazione del servizio, realizzando in tal modo la reintegrazione in forma specifica del pregiudizio subito in conseguenza della illegittima aggiudicazione»;

3) per il lasso di tempo in cui il contratto ha avuto esecuzione, condanna al risarcimento per equivalente del danno patrimoniale, dettando i criteri di liquidazione ovvero stabilendo la possibilità, in alternativa alla quantificazione del danno come sopra operata, che le stazioni appaltanti valutino congiuntamente, nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria in materia di proroghe dei contratti stipulati, se il danno patrimoniale cagionato possa essere ristorato concordando un'eventuale proroga del servizio secondo quanto previsto dal contratto di appalto.

La decisione che ci occupa non è priva di spunti estremamente interessanti in quanto che:

- esamina il tema dell'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale nell'ipotesi di due sole imprese concorrenti;

- ricostruisce correttamente i rapporti tra l'impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva;

- diretto all'annullamento di un'aggiudicazione, ma soprattutto consente di riflettere sulla tutela risarcitoria da accordarsi in caso di esperimento vittorioso di un ricorso.

L'esame dei rapporti tra l'annullamento dell'aggiudicazione e la sorte del contratto stipulato in seguito all'esperimento della gara culminata con il provvedimento poi caducato in sede giurisdizionale è stato oggetto di un lungo dibattito, scaturito dalla previsione della risarcibilità dell'interesse legittimo da parte dell'art 13 L.142/ 1992, poi generalizzata dalla nota decisione delle Sezioni Unite n. 500 del 1999, nonché dalla previsione della giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 6 L.  205/2000.

La giurisprudenza amministrativa, in tale contesto, ha, in primo luogo, ritenuto la propria giurisdizione in materia, giustificandola in base all'attribuzione della tutela risarcitoria anche in forma specifica che, in sede di giurisdizione esclusiva, deve comprendere anche le statuizioni concernenti la sorte del contratto.

Ritenuta la giurisdizione, sono state inoltre, formulate varie tesi in ordine agli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione, compiutamente elencate ed esaminate in una prima ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria  (dec. Cons. Stato n. 3355 del 2004) che, tuttavia non ha potuto decidere in materia a causa della rinuncia all'appello.

 

Quattro le tesi possibili, in ordine alla sorte del contratto:

1) la sua annullabilità, perché la violazione delle norme che regolano l'evidenza non consentirebbe la corretta formazione della volontà dell'ente ovvero darebbe luogo alla sua incapacità a contrattare;

2) la sua nullità per violazione delle norme imperative che presiedono all'evidenza pubblica, ovvero per difetto del requisito essenziale del contratto rappresentato dalla volontà;

3) la sua caducazione automatica, senza necessità di pronunce costitutive a causa dell'esistenza di una connessione funzionale che determinerebbe il venir meno del contratto al venir meno dell'aggiudicazione e senza necessità di domanda del contraente pretermesso;

4) la sua inefficacia in applicazione analogica degli art. 23 e 25 c.c. che, nel prevedere che l'annullamento delle deliberazioni delle persone giuridiche non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera medesima, detterebbe una regola di carattere generale in ordine agli effetti dell'annullamento di atti prodromici di natura pubblicistica (l'aggiudicazione) rispetto ad atti consequenziali di natura privatistica (il contratto), applicabile anche alle persone giuridiche di diritto pubblico ed agli organismi di diritto pubblico.

All'elaborazione dei Giudici amministrativi si è opposta la decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione n. 27169 del 2007, che ha escluso ogni possibilità per quelli di statuire in ordine agli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto, ritenendone il difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario.

L'affermazione della G.O. è sostenuta sul rilievo che l'art. 6 L. 205/2000 non vale ad estendere la giurisdizione esclusiva anche in ordine alla sorte del contratto.

Per la pronunzia in merito a quest'ultimo va applicato l'ordinario criterio di riparto basato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.

Infatti, secondo le Sezioni Unite, già nel sistema antecedente il d.lg. n. 80 del 1998 e la l. n. 205 del 2000 la giurisprudenza era orientata nel riconoscere la giurisdizione ordinaria sulla sorte del contratto, poiché questo dà vita ad un rapporto essenzialmente privatistico, in cui vengono in rilievo posizioni di diritto soggettivo, mentre il rapporto pubblicistico, segnato dalla presenza di interessi legittimi, si arresta all'aggiudicazione che segna il limite ultimo della giurisdizione del G.A..

Tale disciplina, assumono le Sezioni Unite, non risulta mutata con l'introduzione dell'art. 6 L. 205/2000 perché:

- anche seguendo le indicazioni formulate dalla Corte cost. con la sentenza n. 204 del 2004 la giurisdizione non può ammettersi laddove la P.A. agisca al di fuori di poteri autoritativi, mentre il contratto stipulato a seguito di un'aggiudicazione è comunque, caratterizzato da posizioni patrimoniali paritetiche;

- identica situazione è ravvisabile nella fase di esecuzione del contratto (in cui la G.O. è indubitabile), segnata dall'operare dell'Amministrazione non quale autorità che esercita pubblici poteri, ma nell'ambito di un rapporto privatistico;

- depone in tal senso anche il dato testuale dell'art. 6 L. 205/2000 che, significativamente, limita la giurisdizione esclusiva alle controversie relative alle procedure di affidamento (che si concludono con l'aggiudicazione).

Tale formulazione è ribadita anche dall'art. 244 del codice degli appalti che limita la giurisdizione esclusiva all'affidamento, prevedendola, per la fase contrattuale, soltanto per le controversie relative al divieto di rinnovo tacito.

In ordine alla natura del vizio che affligge il contratto stipulato in seguito ad aggiudicazione poi annullata in sede giurisdzionale (ma lo stesso dovrebbe valere laddove l'annullamento avvenga in via di autotutela), chiarisce la posizione del Giudice Ordinario la decisione della Cassazione n. 9906 del 2008.

Si legge ,in detta  sentenza, che “…nessun effetto può essere riconosciuto al provvedimento invalido (ed agli atti presupposti ad evidenza pubblica su cui era fondato) fin dal momento del suo venire in essere e ai diritti soggettivi dallo stesso attribuiti in quanto sorti da un atto non conforme alle condizioni prescritte dalla legge per la sua operatività. L'annullamento del verbale di aggiudicazione, infatti, pone nel nulla l'intero effetto - vicenda derivato dall'aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto che vi è insito o che, ove stipulato in successivo momento, non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il menzionato valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell'amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc, travolto dall'annullamento giurisdizionale”.

L'Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l'accertamento dell'inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.

Dall'adesione alla tesi delle Sezioni Unite, i Giudici del Consiglio di Stato traggono un'ulteriore conseguenza, ossia l’ estraneità alla cognizione del giudice amministrativo sulla domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall'art. 35 d.lg. n. 80 del 1998, come sostituito dall'art. 7 l. n. 205 del 2000.

Posto che, però, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall'art. 244 d.lg. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell'esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell'aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.

Resta, però, ferma la possibilità, in sede di ottemperanza, di adottare tutte le opportune misure per dare esecuzione alla statuizione di annullamento, laddove la P.A. non vi ottemperi autonomamente, conformandosi agli effetti del giudicato. Infatti, poiché l'annullamento determina la caducazione del contratto, se la P.A. non si risolve in tal senso, sarà il G.A. a sostituirsi all'Amministrazione, dichiarando caducato il negozio.

In tale contesto tre sono i punti su cui soffermare l'attenzione:

a) la condanna risarcitoria in forma specifica passa attraverso la precisazione che «con la pubblicazione del dispositivo di annullamento sono venuti meno gli effetti» del contratto di appalto stipulato con l'aggiudicataria, citandosi il tal senso la decisione della Cassazione n. 9906 del 2008;

b) la condanna risarcitoria in forma specifica si realizza attraverso l'attribuzione dell'esatta utilità sottratta al danneggiato dall'azione illegittima della P.A. e non di un'utilità diversa dalla prima, ma dello stesso genere. In altri termini la condanna in forma specifica si concretizza nel subentro (per la parte non eseguita del contratto) in «quel» contratto di appalto oggetto della procedura ad evidenza pubblica e non in un altro contratto, pur sempre di appalto, ma diverso da quello originario;

c) la statuizione in termini di mera facoltà e non, invece, di condanna, cioè di ordine, a determinare il subentro (si «potrà disporre il subentro del raggruppamento ricorrente nell'erogazione del servizio», si legge testualmente nella motivazione).

La sentenza del Tar Molise, in oggetto, non è precisato se l'affermazione del venir meno degli effetti del contratto assuma la forma dell'accertamento incidentale ovvero di quello principale.

Non aiuta la formulazione del dispositivo di condanna al risarcimento, perché esso viene formulato in termini assai generici, rinviandosi alla parte motiva della decisione (si legge…. «Accoglie la domanda risarcitoria ai sensi di cui in motivazione»).

Tuttavia, fa propendere per una enunciazione puramente incidentale in primo luogo la circostanza che una domanda di accertamento in ordine alla sorte del contratto non risulta espressamente formulata dalla parte ricorrente.

Inoltre, proprio la mancanza nel dispositivo di una espressa statuizione in merito avvalora la qualificazione della statuizione in termini puramente incidentali.

Conferma tale ricostruzione la considerazione che la pronuncia sul punto si pone come presupposto logico per ammettere il subentro nell'esecuzione del contratto, previa nuova aggiudicazione e stipula dell'appalto con il ricorrente vittorioso.

Dunque, l'affermazione in ordine alla sorte del contratto va interpretata non come statuizione idonea a determinare il giudicato, ma solo come accertamento incidentale ed a fini di indirizzo dell'attività della P.A.

Infine, depone nel senso appena precisato anche la comparazione con altra decisione dello stesso Tar (la n. 1009 del 2006, nota perché sentenza di primo grado su cui si è pronunciata in appello la Adunanza Plenaria con la decisione n. 9 del 2008) che, al contrario di quella in esame, nel corpo della motivazione, esplicitamente statuiva sulla propria giurisdizione in tema di effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto già concluso e statuiva sul punto.

Peraltro, solo escludendo la natura di statuizione principale si sottrae la sentenza alla censura di difetto di giurisdizione.

La sentenza n. 719 del 2008 del Tar Molise, non quantifica l'ammontare del risarcimento monetario, ma pone una condanna risarcitoria per equivalente indicando le singole voci in base alle quali le stazioni appaltanti dovranno calcolare il danno consistente nel lucro cessante, specificando che il mancato guadagno andrà quantificato nella differenza tra i ricavi ottenibili dalla prestazione del servizio ed i costi di erogazione, detratta l'IVA e l'incidenza fiscale.

L'art. 35 d.lg. n. 80 del 1998, introducendo la giurisdizione del G.A. in materia risarcitoria, limitatamente, peraltro alle materie soggette alla giurisdizione esclusiva, ha previsto la possibilità, per il Giudice, di «stabilire i criteri» di liquidazione del risarcimento monetario, sostanzialmente demandando alla pubblica amministrazione, la quantificazione dell'ammontare in concreto, salva la possibilità, in caso di disaccordo del danneggiato, di adire nuovamente il Giudice nelle forme del giudizio di ottemperanza.

L'art. 7 legge Tar, nell'estendere e generalizzare la giurisdizione in materia risarcitoria, non ripropone testualmente la stessa formulazione letterale in tema di liquidazione del risarcimento per equivalente, perché non prevede espressamente la possibilità di stabilire i criteri liquidativi.

Ciò posto, può dirsi pacifica la possibilità di applicare il metodo di liquidazione previsto dall'art. 35 d.lg. n. 80 del 1998 anche alle ipotesi di giurisdizione di legittimità.

 

Il G.A., dunque, potrà, stabilire i criteri di liquidazione del danno, demandando poi alla P.A. di individuare il quantum in concreto dovuto.

Tale metodo operativo offre l'indubbio vantaggio di snellire l'attività istruttoria, esonerando il Collegio dal disporre chiarimenti ovvero addirittura consulenza tecnica o verificazione in corso di causa, con l'innegabile pregio di ridurre i tempi di adozione della decisione.

Da ultimo, questo tipo di condanna risarcitoria per equivalente sostanzialmente rimette nelle mani dell'amministrazione la determinazione della controversia, rappresentato dalla individuazione dell'effettivo valore venale, con l'ulteriore conseguenza che il vantaggio innegabile della maggiore velocità dei tempi della decisione, può risultare completamente vanificato dalla probabile instaurazione di un successivo giudizio, perché il ricorrente, rifiutando l'accordo, sarà costretto ad adire nuovamente il Giudice, con l'effetto che ciò che si è risparmiato in termini di tempi istruttori del giudizio cognitorio, sarà «perso» in sede esecutiva.

Alla luce di quanto specificato con la decisione dell'Ad. plen. n. 9 del 2008, nessuna pronuncia di condanna al risarcimento in forma specifica sia consentita al Giudice amministrativo, con la conseguenza che dovrebbe dichiararsi il ricorso inammissibile, in parte qua, per difetto di giurisdizione.

Deve, infatti, escludersi che di fronte ad una domanda di risarcimento o reintegrazione in forma specifica - cioè alla richiesta di parte di condannare al subentro - il Giudice possa «convertire» la domanda in risarcimento per equivalente (per cui resta ferma la sua giurisdizione).

Tale conclusione è impedita dal divieto di ultrapetizione.

Né ci si potrebbe limitare ad annullare l'aggiudicazione, senza in alcun modo pronunciarsi sulla domanda di reintegrazione in forma specifica, sempre in ossequio allo stesso principio della domanda che impone al giudice di pronunciarsi su tutte le richieste di parte.

Per rendere più chiaro il nostro argomento di discussione occorre puntualizzare alcune premesse.

Secondo i principi generali processual-civilistici, la domanda di risarcimento si sostanzia in una richiesta di condanna ed il Giudice, quando la accoglie la domanda, condanna la parte soccombente al risarcimento (cioè ordina di soddisfare un'obbligazione a contenuto monetario - risarcimento per equivalente - ovvero a contenuto specifico - risarcimento in forma specifica).

Alla luce di tali principi, nel caso in cui la lesione dell'interesse legittimo, da tutelare con la condanna risarcitoria, derivi dall'illegittimo atto di aggiudicazione, ed emerga che il ricorrente pretermesso avrebbe titolo all'aggiudicazione, il danno da riparare, consisterà:

a) nella ripetizione della procedura o dell'atto viziato epurato dal vizio che lo ha colpito;

b) nella conseguente stipula del contratto.

Pertanto il risarcimento in forma specifica si sostanzierà nella condanna a stipulare il contratto, previa adozione dell'atto satisfattivo dell'interesse del ricorrente (nel caso di specie, aggiudicazione della gara di appalto) e ferma restando la salvezza degli ulteriori provvedimenti della P.A., laddove, in base a valutazioni discrezionali da motivarsi debitamente, il mutamento della situazione di fatto o di diritto induca l'amministrazione a modificare le proprie precedenti determinazioni perché non più rispondenti all'interesse pubblico.

Così circoscritto il contenuto della condanna risarcitoria in forma specifica, risulta evidente che essa non imponga di statuire sul contratto perché tale pronuncia esula dal contenuto della tutela invocata che si arresta ad una fase precedente alla statuizione sul contratto, cioè all'ordine di disporre il subentro previa nuova aggiudicazione.

Si può concludere, allora, che il riconoscimento della tutela risarcitoria in forma specifica non equivale a dichiarare, con efficacia di giudicato, l'avvenuta caducazione del contratto perché quest'ultima è, in realtà, una conseguenza della condanna risarcitoria e non la sua essenza.

Da ciò consegue ulteriormente che ben può lasciarsi al G.A. la tutela risarcitoria in forma specifica, intendendosi questa limitata alla sola condanna della P.A. a stipulare il contratto, dopo aver riadottato l'atto annullato, emendato del vizio riscontrato in sede giurisdizionale, senza che nessuna statuizione venga adottata sulla sorte del contratto, che resta impregiudicata e verrà esaminata dal G.O., in ipotesi di controversia in ordine agli effetti dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto.

In ipotesi di richiesta risarcitoria in forma specifica, pertanto, esclusa ogni statuizione (se non incidentale) sul contratto, il Giudice dovrà - e potrà - limitarsi ad ordinare che l'Amministrazione disponga il subentro del ricorrente e, dunque, stipuli il contratto, salve diverse e motivate valutazioni derivanti da eventi sopravvenuti.

Ritornando al caso di specie, annullata l'aggiudicazione, pur senza discostarsi dalle indicazioni fornite dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul difetto di giurisdizione in ordine alle statuizioni sul contratto, la pronuncia risarcitoria in forma specifica si può atteggiare quale condanna a disporre il subentro, previa nuova aggiudicazione della gara a quest'ultimo, impregiudicata la giurisdizione del G.O. sulle statuizioni sul contratto.

L'aspetto problematico della questione viene in evidenza , però, nel momento in cui si pone l’attenzione al tipo di pronuncia da adottarsi per garantire la tutela in forma specifica.

La statuizione si atteggia, in base a quanto fin qui sostenuto, come sentenza di condanna ed in particolare come sentenza di condanna a disporre il subentro, previa adozione l'atto emendato del vizio riconosciuto in sede giurisdizionale, ed in conseguenza a stipulare il contratto, laddove non residui discrezionalità alcuna per la P.A.

La condanna al risarcimento in forma specifica presuppone l'ordine nei confronti della P.A. di emettere un atto amministrativo con il contenuto indicato dal Giudice. La sentenza di condanna nel giudizio amministrativo, dunque, è una novità che stride alquanto con la tradizionale impostazione del giudizio impugnatorio e molte sono state le perplessità avanzate nei confronti di quella dottrina che ha sostenuto la tesi secondo la quale la previsione del risarcimento in forma specifica equivale all'introduzione nell'ordinamento della condanna della P.A. ad un facere.

Va chiarito che, poiché al di fuori delle ipotesi di giurisdizione di merito, resta preclusa al G.A. ogni valutazione in ordine all'esercizio discrezionale dei poteri dell'Amministrazione, tale tipo di pronuncia non potrà mai spingersi a prevedere, sic et simpliciter, l'aggiudicazione in favore del ricorrente.

Tutte le volte in cui residuino, in capo all'Amministrazione, poteri valutativi dell'offerta, questi non potranno che essere fatti salvi.

È il caso in cui ad esempio, annullato l'atto di ammissione di un'impresa e rimasto in gara un solo concorrente, il bando o il disciplinare prevedano che, pur in presenza di una sola offerta ammessa, si proceda all'aggiudicazione, ma solo se questa venga ritenuta congrua.

La valutazione di congruità, in tal caso, non potrà essere avocata dal Giudice e dovrà restare demandata alla P.A., con la conseguenza che la tutela accordata potrà spingersi al massimo ad ordinare l'aggiudicazione ed il subentro, salve le valutazioni riservate all'organo amministrativo dal bando di gara.

Pertanto, la sentenza di condanna non può che considerarsi emessa rebus sic stantibus, ovvero sia salve le ulteriori determinazioni dell'amministrazione.

Ciò posto, non paiono rinvenibili, nel sistema di tutela giurisdizionale amministrativa, seri ostacoli al riconoscimento dell'ammissibilità di una statuizione nei termini sopra indicati.

Essa è consentita perché:

1. è pienamente conforme al principio di effettività della tutela di matrice costituzionale ed anzi ne è la forma preferibile, in quanto garantisce che lo strumento processuale amministrativo sia mezzo idoneo per tutelare pienamente le posizioni giuridiche degli gli amministrati, consentendo alla tutela giurisdizionale di elidere completamente le conseguenze negative dell'agire illegittimo. Il che è già stato ritenuto, anche dalla Corte di Cassazione il mezzo preferibile di tutela (vedi sez. un. 10 gennaio 2006, n. 141 in una fattispecie assai diversa in cui si è, tuttavia, affermato il principio secondo cui, in base ad una interpretazione dell'art. 2058 c.c. costituzionalmente orientata, alla luce all'art. 24 Cost., il processo deve assicurare alla parte lesa «tutto quello e proprio quello» che le è riconosciuto dalla norma sostanziale, sicché la tutela in forma specifica va considerata preferibile rispetto a quella per equivalente);

2. è pienamente coerente al principio che ricollega alla sentenza di annullamento un effetto conformativo per l'operato della P.A., in quanto si risolve, in sostanza in una esplicitazione del vincolo permanente sull'azione amministrativa rappresentato dalla pronuncia giurisdizionale. Infatti, il Giudice mediante la condanna al risarcimento in forma specifica così modulato (condanna a determinare il subentro, previa nuova aggiudicazione e stipula del contratto) puntualizza quali siano le conseguenze giuridiche dell'annullamento dell'aggiudicazione e conforma la successiva azione amministrativa;

3. non trova alcun ostacolo normativo, in quanto la espressa previsione legislativa della possibilità di riconoscere il risarcimento in forma specifica (artt. 35 d.lg. n. 80 del 1998 e 7 l. Tar) implica necessariamente che la P.A. sia vincolata alle modalità di riedizione del potere amministrativo nelle forme prescritte dal Giudice.

Se sono corrette le premesse appena poste, sin qui, deve allora dirsi che la statuizione adottata dal Tar, nella parte in cui dispone la facoltà, per le amministrazioni appaltanti, di determinare il subentro, va intesa non come risarcimento in forma specifica, bensì come rimedio ripristinatorio della posizione giuridica del ricorrente, cioè come tutela «reale».

In verità tale definizione appare parzialmente impropria: la tutela restitutoria è tipica, infatti, dei diritti reali e raramente viene ricondotta ai diritti di credito ed infatti, la tutela restitutoria consiste nella riduzione in pristino in caso di violazione delle distanze legali o nella restituzione del bene a seguito dell'azione di rivendica.

Diversamente, la terminologia civilistica tende a inquadrare l'adempimento dell'obbligazione originaria nell'ambito della tutela reale (si pensi all'ipotesi di reintegrazione del posto di lavoro nel caso di licenziamento illegittimo da parte dell'imprenditore dotato del richiesto requisito dimensionale).

Pur con il limite appena indicato e consapevoli della circostanza che, quale che sia il modo di definire la tutela in questione, la sua sostanza non muta, ciò che interessa sottolineare è la diversità dei presupposti per il riconoscimento della tutela risarcitoria e di quella che abbiamo, sia pure impropriamente, definito «restitutoria»

È noto il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa che riconosce natura di responsabilità extracontrattuale a quella della P.A. per l'adozione di un atto illegittimo.

In conseguenza di tale impostazione teorica si richiede l'accertamento della colpa, rappresentata da un giudizio di rimproverabilità dell'operato dell'amministrazione determinato da violazione di norme e regolamenti evitabile e prevedibile in base a vari indici rivelatori quali, a titolo esemplificativo:

- l'ampiezza della discrezionalità;

- l'apporto conoscitivo del privato;

- lo stato della giurisprudenza;

- la chiarezza del dettato normativo e la sua più o meno recente introduzione nell'ordinamento.

 

La tutela restitutoria o ripristinatoria, stante la diversità ontologica rispetto a quella risarcitoria non richiede, invece, l'accertamento dell'elemento psicologico.

Infatti sarebbe irragionevole escludere l'aggiudicazione del contratto al ricorrente vittorioso, tutte le volte in cui ciò sia ancora possibile, pur se difetti il requisito della colpa.

Da ciò consegue che, nel momento in cui si dispone l'annullamento della precedente aggiudicazione, prevedendo che questa avvenga in favore di altra partecipante (sempre che ciò sia possibile e con i limiti determinati dal rispetto della discrezionalità amministrativa) risulta superfluo l'accertamento della colpa.

Dunque, mentre il risarcimento per equivalente andrà escluso se ad es. lo stato della giurisprudenza sia incerto o la normativa che presiede alla disciplina della fattispecie concreta non sia di agevole interpretazione, la tutela ripristinatoria - cioè l'aggiudicazione ed il conseguente subentro - non troverà ostacoli perché questa non va intesa in funzione risarcitoria, ma di riequilibrio degli assetti di interessi.

Ugualmente inapplicabile è il limite dell'eccessiva onerosità previsto dall'art. 2058 comma 2 c.c. proprio della tutela risarcitoria ma non di quella restitutoria.

In tal caso tuttavia, inoperante il criterio dell'eccessiva onerosità, resta pur sempre applicabile il limite dell'impossibilità sopravvenuta, causa estintiva dell'obbligazione, sicché va escluso il rimedio in questione laddove l'esecuzione del contratto sia già avvenuta o sia in fase talmente avanzata da non consentire il subentro.

In ogni caso il Giudice ha sempre a propria disposizione, per verificare la praticabilità concreta della tutela invocata, la clausola generale della buona fede che potrebbe essere utilizzata, anche nelle ipotesi di richiesta di riparazione in forma specifica, per evitare che l'attribuzione del rimedio si concreti in un adempimento insostenibile per la pubblica amministrazione a causa dello stato avanzato di esecuzione del contratto.

Il criterio della buona fede, infatti, imponendo di salvaguardare l'utilità altrui, sia pure nei limiti di un apprezzabile sacrificio, consentirebbe di modulare al meglio, rispetto al caso concreto, l'atteggiarsi della tutela ed eviterebbe al contempo di adottare condanne rovinose per l'interesse pubblico.

D'altro canto, pur qualificando nei termini appena indicati la statuizione in ordine al subentro, non pare che vi siano particolari ostacoli «di sistema» alla sua ammissibilità.

Infatti, pur in mancanza di una specifica ed espressa previsione normativa che attribuisca al G.A. il potere di riconoscere la tutela ripristinatoria-restitutoria, i già citati artt. 7 l. Tar e 35 d.lg. n. 80 del 1998 rappresentano un utile punto di riferimento per ammetterla.

Infatti, la natura della statuizione riparatoria in nulla differisce da quella risarcitoria in forma specifica.

Il Tar Molisano ha ritenuto di formulare la condanna risarcitoria in forma specifica in termini di mera facoltà di disporre il subentro.

Se tale scelta è facilmente spiegabile con la comprensibile preoccupazione del Giudice di prime cure di non emettere una condanna in realtà non più eseguibile, non pare che questa sia l'unica possibilità per soddisfare la ragionevole preoccupazione del Collegio Giudicante.

In primo luogo perché in linea di principio la sentenza di condanna mal si concilia con il riconoscimento di una mera facoltà in capo al «debitore». Sarebbe come condannare al «poter fare» invece che al «fare».

Inoltre, perché - pur a voler ammettere la condanna ad un obbligazione alterna tiva (sia consentito l'uso di una terminologia squisitamente civilistica) -, dovrebbe quantomeno prevedersi, nel dispositivo o nella motivazione, il contenuto alternativo dell'obbligo, cosa che invece non è stata fatta.

Peraltro, caducato il contratto, proprio non si intende a quale titolo l'originario aggiudicatario possa continuare ad eseguire i lavori, i servizi o le forniture inizialmente aggiudicati.

L'alternativa allora, forse, potrebbe risiedere nel disporre il subentro, facendo salve motivate diverse valutazioni dell'amministrazione in ordine a tale possibilità e prevedendo già in sentenza quantomeno i criteri di liquidazione del danno per equivalente per l'ipotesi di mancato subentro.

 L'analisi e le considerazioni sin qui formulate appaiono strettamente legate all'ipotesi concreta esaminata dal Tar Molisano, un'ipotesi, cioè, in cui l'annullamento dell'aggiudicazione ha comportato l'effetto conformativo per la P.A. di procedere a nuova aggiudicazione in favore della ricorrente, evidentemente non residuando in capo all'amministrazione, poteri discrezionali.

Non sono, tuttavia, residuali, nella prassi giudiziaria, le ipotesi in cui l'annullamento dell'aggiudicazione derivi dall'annullamento dell'intera procedura (per illegittimità di clausole del bando ad esempio).

Può altresì verificarsi che il ricorrente, perseguendo l'interesse strumentale alla ripetizione dell'intera gara, non domandi affatto l'aggiudicazione in suo favore (che evidentemente, in tali ipotesi, non potrebbe spettargli), ma solo l'annullamento degli atti della procedura e la statuizione in ordine all'inefficacia e/o nullità del contratto.

Gli ultimi orientamenti giurisprudenziali sia della Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato (le già citate decisioni di sez. un. n. 27169 del 2007 e Ad. plen. n. 9 del 2008) precludono al Collegio di pronunciare con effetti di giudicato sul negozio eventualmente stipulato dall'amministrazione.

Lo impone il ritenuto difetto di giurisdizione in materia, considerata appartenente al solo Giudice ordinario, in base ai noti ed ordinari criteri di riparto.

Ciò risulta del tutto coerente con quanto ritenuto dall'Ad. plen. n. 9 del 2008 in tema di poteri del Giudice Amministrativo in ordine all'ottemperanza al giudicato di annullamento dell'aggiudicazione.

Citando testualmente la decisione appena menzionata, infatti, «la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all'amministrazione soccombente l'obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell'ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell'art. 26 l. n. 1034 del 1971: in altri termini, l'annullamento dell'aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell'amministrazione (Cons. Stato, Ad. plen., 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall'effetto caducatorio del contratto stipulato. In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l'amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Cass., sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906)».

Se dunque, la P.A. è tenuta a conformarsi puntualmente al giudicato ed a trarne tutti gli effetti in sede esecutiva, restando demandata al giudizio di ottemperanza la valutazione dell'attività conseguente dell'Amministrazione, non può precludersi al Giudice della cognizione di specificare puntualmente quale sia l'effetto conformativo della sentenza, anche a fini collaborativi con l'amministrazione stessa ed al fine di evitare futuro contenzioso.

Pertanto, il Collegio potrà, in motivazione, precisare gli effetti della sentenza di annullamento, pur declinando la giurisdizione sulla richiesta di statuizioni in ordine al contratto già stipulato.

In particolare si potrà precisare in sentenza che la P.A., in esecuzione della decisione, sarà tenuta a dichiarare caducato il contratto eventualmente stipulato ed a bandire nuovamente la gara.





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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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