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SENTENZA
Diagnosi pre-impianto e rischio di eugenetica ordinanza del Tribunale di Bologna

Pubblicata da: Fabio Mandato


Corte costituzionale Bologna
sentenza 151/2009 del 08/05/2009

1. La sentenza 151/2009 della Corte Costituzionale – 2. In sintesi – 3. L’ordinanza del Tribunale di Bologna

  1. La sentenza 151/2009 della Corte Costituzionale

Cominciano a delinearsi nel panorama giuridico italiano i primi effetti della sentenza 151/2009 della Corte Costituzionale. Con essa, l’Alta Corte aveva dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 14, comma 2, della legge 40/2004 sulla fecondazione assistita, nel punto in cui prevede che ci sia un «unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» di embrioni. Con la medesima pronuncia, i giudici costituzionali avevano anche dichiarato incostituzionale il comma 3 dello stesso articolo, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.

La questione originava da tre distinte ordinanze, emesse dal Tribunale di Firenze e dal Tar Lazio, nei confronti dei quali si erano rivolti, rispettivamente, una coppia sterile di Milano affetta da esostosi (una grave malattia genetica con tasso di trasmissibilità molto alto) e la World Association Reproductive Medicine. Nel mirino dei giudici ricorrenti di certo l’art. 3 Cost. La legge 40, infatti, era ritenuta come realizzante una «irragionevole disparità di trattamento» tra le donne in condizioni fisiche diverse che si sottopongo alla fecondazione assistita. Il tutto con grave danno per il diritto alla salute, che verrebbe leso in caso di insuccesso del primo impianto, in quanto la donna è costretta a sottoporsi a un successivo trattamento ovarico, ad «alto tasso di pericolosità per la salute fisica e psichica». Infine, anche la prevista irrevocabilità del consenso sarebbe in contrasto con l'art. 32 della Costituzione che «vieta i trattamenti sanitari obbligatori se non imposti per legge nel rispetto della dignità umana».

Significativo sembra riportare alcuni passi della sentenza 151/2009: «deve rilevarsi che il divieto di cui al comma 2 dell’art. 14 determina, con la esclusione di ogni possibilità di creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, e comunque superiore a tre, la necessità della moltiplicazione dei cicli di fecondazione (in contrasto anche con il principio, espresso all’art. 4, comma 2, della gradualità e della minore invasività della tecnica di procreazione assistita), poiché non sempre i tre embrioni eventualmente prodotti risultano in grado di dare luogo ad una gravidanza. Le possibilità di successo variano, infatti, in relazione sia alle caratteristiche degli embrioni, sia alle condizioni soggettive delle donne che si sottopongono alla procedura di procreazione medicalmente assistita, sia, infine, all’età delle stesse, il cui progressivo avanzare riduce gradualmente le probabilità di una gravidanza». Chiara, da queste parole, sembra essere la necessità avvertita dai giudici costituzionali di tutelare la salute della donna, evitandole di sottoporsi a trattamenti che possano provocarle gravi lesioni al proprio apparito riproduttivo. In questo senso sembra porsi l’ulteriore passaggio per il quale il medico deve poter decidere la terapia da attuare in propria autonomia, ovvero avendo riferimento alle mutevoli conoscenze scientifiche in materia. Affermazione suffragata dal riferimento ad altre pronunce del medesimo organo, la 338/2003 e la 282/2002, dalle quali era scaturito come «scelte legislative dirette a limitare o vietare il ricorso a determinate terapie – la cui adozione ricade in linea di principio nell’ambito dell’autonomia e della responsabilità dei medici, tenuti ad operare col consenso informato del paziente e basandosi sullo stato delle conoscenze tecnico-scientifiche a disposizione – non sono ammissibili ove nascano da pure valutazioni di discrezionalità politica, e non prevedano “l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi – di norma nazionali o sovranazionali – a ciò deputati”, né costituiscano “il risultato di una siffatta verifica»(1).   

2. In sintesi

In primo luogo, la sentenza ha cancellato, al comma 2 dell’articolo 14 della legge 40, il limite alla produzione di un massimo di tre embrioni e l’obbligatorietà ad impiantarli tutti in un unico trasferimento; il venir meno del limite dei tre embrioni rende possibile la produzione del  numero di  embrioni strettamente necessario, a seconda, delle differenti condizioni cliniche della coppia, della donna e in considerazione della tecnica riproduttiva da eseguire; il venir meno dell’obbligatorietà di eseguire  un unico e contemporaneo trasferimento consente al medico e alla donna, che sia debitamente informata, di stabilire insieme il numero esatto degli embrioni da trasferire senza pregiudicare al tempo stesso la buona riuscita della tecnica riproduttiva e la salute della donna. L’impianto dunque avverrà seguendo esclusivamente criteri medico scientifici e salvaguardando la salute della donna e del nascituro dal pesante rischio di gravidanze plurigemellari («la lesione dell’art. 32, primo comma, Cost. viene sospettata sotto il profilo del diritto della salute della donna, che dovrebbe, pur nel bilanciamento con quella dell’embrione richiesto dall’art. 1 della legge n. 40 del 2004, ritenersi prevalente sul diritto di chi ancora persona non è: la legge impone, in caso di insuccesso, la necessità di procedere a plurime stimolazioni ovariche, non consentendo la crioconservazione degli embrioni per successivi impianti e comportando seri problemi per la donna che si deve sottoporre a trattamenti ormonali plurimi, con conseguenze mediche accertate»(2)). Con la modifica del 3° comma dell’articolo 14 si consente di crioconservare gli embrioni tutte le volte che il trasferimento possa comportare un grave e documentato rischio per la salute della donna, ciò potrebbe avvenire anche per embrioni affetti da gravissime patologie genetiche (la definizione di salute viene intesa  come salute psico-fisica così come sancito dall’OMS).

  1. L’ordinanza del Tribunale di Bologna

La storica pronuncia della Corte Costituzionale ha avuto un seguito con l’ordinanza del 29 giugno 2009 del Tribunale di Bologna. Con tale provvedimento, i giudici romagnoli hanno dichiarato ammissibile la diagnosi prima dell’impianto, estendendo la stessa addirittura a coppie non sterili, sollevando forti perplessità nel mondo giuridico e sociale. L'ordinanza è stata emessa in risposta ad un ricorso in tribunale di una coppia fiorentina che si era rivolta ad un centro diagnostico di Bologna, in seguito al parto di un bambino affetto da distrofia di Duchenne. Per il secondo figlio i due toscani volevano evitare il dolore delle complicazioni ma gli era stato risposto che il centro non poteva effettuare diagnosi dell'embrione. Da qui il ricorso, e la risposta del tribunale. Innanzitutto è ribadito che, in caso di procreazione medicalmente assistita, è solo il medico che deve decidere applicando la soluzione più efficiente a garantire il successo della tecnica nonché a tutelare la salute della paziente. La medesima salute si configura come interesse preminente tutelato dal diritto. Accanto ad essa, si intende tutelare il diritto della paziente ad avere informazioni sull’invasività delle tecniche utilizzate e sui rischi da esse provocati, nonché il diritto ad una procreazione che sia pienamente cosciente e responsabile. Il Tribunale bolognese rileva una violazione del criterio di ragionevolezza e proporzionalità, ovvero una contraddittorietà tra la possibile libertà di diagnosi prenatale (amniocentesi e villocentesi) e il divieto di diagnosi pre-impianto(3). La finalità, allo stesso tempo, è la medesima: la tutela della salute fisica e psicologica della madre è preminente rispetto a quella dell’embrione, per cui, in maniera sillogistica, sempre in ragione del principio di ragionevolezza, la tutela dell’embrione non può essere superiore a quella del feto, e quindi a quella della madre. Ribadendo la non incostituzionalità dell’accesso ad informazioni sullo stato di salute degli embrioni, secondo l’ordinanza il medico deve eseguire il trattamento di PMA, «applicando in ogni caso le procedure dettate dalla scienza medica per assicurare il miglior successo della tecnica in considerazione dell’età e del rischio di gravidanze plurigemellari pericolose provvedendo alla crioconservazione per un futuro impianto, degli embrioni risultati inidonei che non sia possibile trasferire immediatamente e comunque di quelli risultati affetti dalla patologia»(4).

Al di là di tali premesse, la novità consistente risiede proprio nella possibilità concessa alle donne non sterili di accedere alla diagnosi pre-impianto. In realtà, il riferimento è a quelle coppie che abbiano già avuto un figlio affetto da grave patologia genetica. L’ordinanza prevede che alla diagnosi faccia seguito la selezione di almeno sei embrioni.

Ma è eugenetica? La bioetica laica e quella cattolica sicuramente accoglieranno in termini opposti le decisioni del giudice bolognese. Di certo, con l’ordinanza in commento si riscrive una parte della legge 40/2004, che ha come presupposto per l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita la sterilità della coppia. Così decidendo, viene meno lo spirito della legge. Per dare un giudizio definitivo sulle recenti sentenze, e soprattutto per dare certezza giuridica, occorre che il Legislatore intervenga prontamente. Urge, infatti, definire lo statuto giuridico dell’embrione e del concepito. Se, come da più parti reclamato, sussistono diritti  anche ante-vitam, allora e l’embrione e il feto debbono essere rispettati. In caso contrario, si consentirebbe una manipolazione dell’embrione, una reificazione pericolosa, che consentirebbe di selezionare gameti e quindi scartare o meno le cc.dd. “speranze d’uomo”, uomini potenziali. E’ così remoto il rischio di una clonazione?

« L’artificio del mondo umano separa l’esistenza umana dall’ambiente meramente animale, ma la

vita e` estranea a questo mondo artificiale ... molti sforzi sono stati diretti in tempi recenti a cercare di rendere artificiale anche la vita, a recidere l’ultimo legame per cui l’uomo rientra ancora tra i figli della natura ... quest’uomo del futuro sembra posseduto da una sorta di ribellione

contro l’esistenza umana come gli e`stata data, un dono gratuito proveniente da non so dove che desidera scambiare con qualcosa che lui stesso abbia fatto ». (H. Arendt).

 

(1) Corte Cost. 338/2003. Nel dispositivo si può leggere anche come «Si può ora aggiungere che stabilire il confine fra terapie ammesse e terapie non ammesse, sulla base delle acquisizioni scientifiche e sperimentali, è determinazione che investe direttamente e necessariamente i principi fondamentali della materia, collocandosi “all’incrocio fra due diritti fondamentali della persona malata: quello ad essere curato efficacemente, secondo i canoni della scienza e dell’arte medica; e quello ad essere rispettato come persona, e in particolare nella propria integrità fisica e psichica” (sentenza n. 282 del 2002), diritti la cui tutela non può non darsi in condizioni di fondamentale eguaglianza su tutto il territorio nazionale».

(2) Corte Cost. 151/2009.

(3) Trib. Bologna, 29 giugno 2009: «il divieto di diagnosi preimpianto pare irragionevole e incongruente col sistema normativo se posto in parallelo con la diffusa pratica della diagnosi prenatale, altrettanto invasiva del feto, rischiosa per la gravidanza, ma perfettamente legittima».

(4) Trib. Bologna, 29 giugno 2009.





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