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SENTENZA
Impugnazione delle clausole del bando di gara

Pubblicata da: Redazione


Consiglio di stato
sentenza 594/09 del 03/02/2009

L’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti:

-l’impresa interessata ha presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara;

-le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti.

Per approfondimenti:

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Redazione

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 3 febbraio 2009, n.594 - Pres. Frascione - est. Lipari

…omissis…

DIRITTO

1.                  Con il primo motivo di appello, il comune deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado, proposto contro il bando e non riguardante clausole riferite ai requisiti di partecipazione delle imprese.

2.                  La sentenza appellata ha disatteso l’eccezione di inammissibilità, svolgendo la seguente motivazione.

“La difesa del Comune si richiama alla ben nota giurisprudenza che afferma l’immediata impugnabilità, prima ancora dello stesso inizio delle operazioni di gara, delle sole clausole della lex specialis disciplinante la gara medesima che limitano la partecipazione al relativo procedimento, in quanto solo esse, incidendo in modo diretto ed immediato sull’interesse di coloro che sono resi destinatari dell’esclusione, si configurano come immediatamente lesive, producendo un pregiudizio immediato ed irreversibile (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2002 n. 904 nonché, a contrariis, Cons. Stato, A.P. 29 gennaio 2003 n. 1, secondo la quale le disposizioni contenute nei bandi di gara, se non riguardano i requisiti di partecipazione al procedimento di scelta del contraente, evidenziano la loro portata lesiva soltanto nel momento in cui dispiegano un effetto concreto nei riguardi dei partecipanti al procedimento medesimo, con la conseguenza che le disposizioni anzidette nomn devono essere impugnate mel termine di decadenza decorrente dalla loro legale conoscenza, ma possono essere impugnate in seguito, unitamente al provvedimento conclusivo della gara).

Detto altrimenti – sempre secondo la difesa dell’Amministrazione Comunale – “i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno – di regola – impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; a fronte della clausola illegittima del bando o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare” (così Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2005 n. 4465): ed in tal senso, quindi, la medesima difesa del Comune evidenzia che le disposizioni della lex specialis qui complessivamente rese oggetto di impugnativa non sarebbero riconducibili alle tipologie di clausole di esclusione avverso le quali risulterebbe possibile l’immediato ricorso giurisdizionale.

Il Collegio dissente dalle suesposte argomentazioni dell’Amministrazione intimata.

Secondo l’inequivoco tenore della stessa lex specialis qui contestata nei suoi contenuti, l’offerta economica deve essere formulata dalle imprese concorrenti nei termini che risultano già palesi nell’ambito del bando di gara e della susseguente lettera di invito, con l’espressa enunciazione della sanzione dell’esclusione dal procedimento in caso di violazione di tale disciplina.

In tal senso, quindi, non si rinvengono per i concorrenti possibilità di sottrarsi al divieto di esporre valori residui di ammortamenti a carico della gestione successiva, ovvero dall’obbligo di contemplare l’apertura di uno sportello per l’utenza, o ancora di effettuare il sopralluogo necessariamente propedeutico alla formulazione dell’offerta in tempi diversi da quelli che si sostiene siano stati illegittimamente previsti dalla stessa lex specialis.

Sotto questi profili, le prescrizioni della stazione appaltante indubitabilmente non consentono alle imprese pur interessate a partecipare al procedimento di determinarsi in modo diverso, e la restrizione che consegue in ordine al numero dei partecipanti al procedimento proprio in ragione dell’intrinseca illogicità e valenza discriminatoria delle prescrizioni medesime fa sì che la lesione non sia meramente astratta, ma concreta ed effettivamente rilevante.

Altrettanto deve dirsi, limitatamente alla posizione di Italgas, per la censura relativa alla prevista utilizzazione di una cabina di prelievo concomitantemente adibita all’omologo servizio da essa svolto nel Comune di Pescantina e in ordine alla quale la medesima Italgas reputa che non sussistano le condizioni per porla nella disponibilità di altro gestore resosi eventualmente aggiudicatario del servizio relativo al Comune di Bussolengo: in ordine a tale prescrizione della lex specialis, è ben evidente l’interesse di tale ricorrente, anche a prescindere dalla stessa circostanza della sua partecipazione al procedimento di scelta del contraente, ad opporsi alle determinazioni assunte dalla stazione appaltante.

Inoltre, la stessa determinazione dei pesi ponderali delle diverse componenti dell’offerta economica, laddove prevede una prevalenza assoluta a favore del canone annuo di affidamento, non disgiunta dalla previsione di una progettazione definitiva ed esecutiva da redigere direttamente per la realizzazione di eventuali nuovi impianti, nonché dalla mancanza di un diritto di ritenzione a garanzia delle eventuali ragioni di credito nei riguardi dell’Amministrazione affidante e dall’asserito pericolo di anticipazione della conoscenza di taluni contenuti dell’offerta economica in dipendenza di taluni aspetti dell’offerta tecnica precedentemente disaminati, sono complessivamente riguardabili quali circostanze che condizionano sensibilmente la presentazione delle offerte da parte delle imprese concorrenti, con la conseguente necessità di una pronta disamina delle relative questioni di diritto.

3.                  L’appello, che contesta il percorso argomentativo sviluppato dal tribunale, è fondato.

4.                  Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento interpretativo secondo cui l’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti:

-         l’impresa interessata ha presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara;

-         le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti.

5.                  Contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale, nessuna delle clausole contestate dagli appellanti è concretamente riferita ad un preciso requisito soggettivo di partecipazione, idoneo a determinare, indiscutibilmente, la sicura esclusione delle imprese ricorrenti in primo grado.

Anche a voler seguire la tesi dei ricorrenti di primo grado, secondo i quali le previsioni del bando non consentirebbero di formulare un’offerta “ragionevole” ed economicamente remunerativa, resterebbe ferma la necessità di proporre il ricorso solo contro l’eventuale atto di esclusione adottato dall’amministrazione.

6.                  In particolare, non assumono carattere “escludente”, idoneo a giustificare l’immediata impugnazione del bando di gara, le seguenti clausole:

-         punto 14, che assegna un peso ponderale di 69 su 100 al canone annuo di affidamento;

-         previsione di una progettazione definitiva ed esecutiva da redigere direttamente per la realizzazione di eventuali nuovi impianti;

7.                  Per la stessa ragione non è immediatamente lesivo il bando di gara, nelle parti in cui non prevede un diritto di ritenzione a garanzia delle eventuali ragioni di credito nei riguardi dell’Amministrazione e potrebbe determinare il pericolo di anticipazione della conoscenza dei contenuti dell’offerta economica in dipendenza di aspetti dell’offerta tecnica.

8.                  Infine, non assume carattere immediatamente lesivo nemmeno la clausola relativa alla utilizzazione della cabina di prelievo punto di consegna SNAM. Infatti, anche la legittimità di tale prescrizione potrebbe essere esaminata solo contestualmente all’impugnazione dell’eventuale atto di esclusione.

9.                  In definitiva, quindi, l’appello deve essere accolto, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado.

Le spese possono essere compensate.

 

Per Questi Motivi

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello, compensando le spese;

per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibili i ricorsi di primo grado;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.





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Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


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