La delibera condominiale tra provvedimento e procedimento
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Articolo del 14/06/2006 Autore Avv. Paolo Gatto Altri articoli dell'autore


Il Codice Civile spende poche righe nel disciplinare il funzionamento dell'assemblea e ancora meno nel determinare le caratteristiche minime di validità della delibera. La ragione di tale fatto ë da rinvenirsi nelle radici storiche dell'istituto condominiale.

Il condominio costituisce un fatto giuridico particolarmente recente atteso che, in precedenza alla legge del 1934, il Codice allora in vigore non conosceva il fenomeno se non in una particolare modalità di atteggiarsi delle servitú prediali.

E' solo in seguito all'urbanesimo che il condominio comincia a presentare la sua rilevanza sociale e la legge del 1934 altro non è stata se non la formalizzazione legislativa di accordi regolamentari diretti alla gestione dell'edificio.

Sta di fatto che il principio maggioritario, applicato forse semplicisticamente a situazioni che, nel contesto giuridico nel quale erano disciplinate, erano considerate non tangibili se non a seguito di contratto, cosí come era considerata la proprietà in periodo liberale, "sacra ed inviolabile" ha dato corso ad una normativa che appare incompleta.

La delibera come "provvedimento"

Come accennato, l'applicazione del principio maggioritario ai diritti reali costituisce un'eccezione che si integra in un sistema fondato sull'assolutezza del diritto.

Il diritto di proprietà si configura, ancora oggi, quale posizione soggettiva caratterizzata dalla facoltà di godimento e di disposizione; alle due principali facoltà si aggiunge il corollario dato dal potere gestorio, ovvero dalla possibilità di disciplinare liberamente la gestione dell'immobile, impiegando somme se e quando ritenuto opportuno senza alcun limite che non sia dato dal principio del neminem laedere.

Nel condominio, la facoltá di godimento permane quale diritto soggettivo, viene eliminata la facoltà di disporre del bene ai sensi dell'art. 1119 c.c. (indivisibilità delle parti comuni) ed il potere gestorio viene sottratto al comproprietario e conferito all'assemblea la quale, corpo collegiale, decide in base a maggioranze; alle decisioni assemblearo il condomino di minoranza deve sottostare, salvo impugnazione per motivi di legittimità (contrasto con legge o regolamento).

L'art. 1137 c.c., pertanto, attribuisce il potere di gestire le parti comuni all'assemblea, la quale viene a trovarsi ad un livello giuridico superiore al condomino che è tenuto a sottostare a decisioni altrui.

E' chiaro che l'introduzione del principio maggioritario esclude, in ipotesi di mancato unanime accordo negoziale, tutta la fase istruttoria davanti al magistrato; ad esempio, prima dell'introduzione della legge sul condominio, non poteva essere imposto il rifacimento di un tetto al condomino dissenziente, per cui era necessario adire l'Autorità Giudiziaria affinché stabilisse la necessità delle opere nonché la spesa e la sua ripartizione secondo le quote effettive; a seguito dell'introduzione del principio maggioritario è l'assemblea che, discrezionalmente, decide se i lavori sono necessari, approva la spesa e sceglie la ditta, quindi ripartisce secondo le quote ed il giudice interviene solo in caso di mancato pagamento dei condomini, mediante emissione di decreto ingiuntivo, emissione eseguita sulla base della delibera e della ripartizione.

Lo spostamento del potere decisionale dal magistrato all'assemblea condominiale implica l'affievolimento del diritto di gestire del condomino ad una sorta di interesse legittimo a che l'assemblea decida legittimamente, con conseguente presunzione di legittimità del provvedimento ed un termine di decadenza entro il quale fare acclarare l'eventuale illegittimità dell'atto.

Non sono sfuggite alla giurisprudenza le analogie della materia in esame con il diritto amministrativo, tanto che il sindacato del giudice sul provvedimento è stato definito di legittimità, cioè limitato alla sanzione delle violazioni alle norme di legge, di regolamento di condominio e all'eccesso di potere, in particolare individuato sotto il profilo dello sviamento, ovvero dell'indebito utilizzo del potere conferito dalla legge di gestire deviato al perseguimento di finalità di tipo diverso quali, ad esempio, quelle private anziché collettive.

Come sarà evidenziato in seguito, proprio la carenza di norme relative al procedimento sarà la causa dello svuotamento del potere del condomino di fare accertare detto vizio, che inerisce la legittimità solo per quanto concerne l'uso ai fini illeciti della norma di cui all'art. 1137 c.c..

La delibera sotto il profilo procedimentale.

Se l'art. 1137 c.c. è idoneo a chiarire, in maniera efficace, l'intento del legislatore, non lo è altrettanto al fine di garantire i condomini dissenzienti dai provvedimenti illeciti né lo sono le altre norme disciplinanti l'assemblea condominiale e i suoi provvedimenti.

In particolare, la legge non individua norme dirette a garantire il singolo attraverso la predisposizione di un giusto procedimento se non in maniera frammentaria ed incompleta.

Come ogni attività umana, peraltro, il procedimento di formazione della delibera condominiale segue le tre sezioni relative alla fase introduttiva, all'istruttoria ed alla fase conclusiva decisionale.

Fase introduttiva .

La fase introduttiva trova il momento centrale nell'avviso di convocazione e, in particolare, nella comunicazione dell'ordine del giorno.

In senso pratico la fase introduttiva, normalmente, inizia su impulso dell'amministratore, che promuove la procedura in presenza di motivi di opportunità o per scadenza del termine della sua gestione. Quindi il processo si sviluppa attraverso la comunicazione dell'O.D.G. ai condomini attivata tramite l'avviso di convocazione e si deve ritenere esaurirsi nel momento in cui, in assemblea, si dà atto che tutti i condomini sono stati convocati.

Con la previsione di cui sopra e l'obbligo di comunicazione, almeno cinque giorni prima, la fase introduttiva viene disciplinata dalla legge in maniera piuttosto completa; la giurisprudenza, dal canto suo, prima di approdare alle Sezioni Unite, punto finale di un mutamento di indirizzo iniziato nel duemila, aveva sempre interpretato in maniera oltremodo formale le norme sulla convocazione sanzionando con la nullità la delibera presa in difetto di convocazione, evidenziando la lesione del diritto soggettivo alla convocazione non individuato (come ha fatto successivamente) in un difetto della procedura di formazione.

Istruttoria .

Pur rappresentando la fase centrale e sostanziale del procedimento, la legge non spende una parola per disciplinare l'istruttoria che rimane libera, secondo l'interprete, affinché sia garantito il suo libero sviluppo secondo le necessità concrete della comunità condominiale.

L'istruttoria relativa alla delibera condominiale costituisce un'istruttoria in senso proprio, cioè priva di un programma prestabilito, non esistendo alcuna norma a riguardo, per cui integra un'indagine pura alla ricerca della scelta piú opportuna per gli interessi della comunità condominiale.

Nel corso dell'istruttoria vengono acquisite tutte le informazioni necessarie alla decisione: queste possono essere costituite da pareri legali, tecnici. preventivi di imprese, ripartizioni dell'amministratore, sue rendicontazioni ecc..

Il fatto che la legge non contempli una norma sull'istruttoria postula che l'acquisizione delle informazioni, in quanto non vincolante né, come si vedrà in seguito, bisognosa di una motivazione, possa dare luogo a ipotesi, tutt'altro che rare, di eccesso di potere.

La decisione .

La fase della decisione è, normalmente, dedicata all'apprezzamento delle informazioni acquisite durante la fase istruttoria ed all'emissione del provvedimento finale a seguito di valutazione del risultato del voto.

Di fatto, l'ultima fase del procedimento di formazione della delibera assembleare è costituita dalla discussione e dalla decisione.

La discussione non è espressamente richiesta dalla legge, ma la giurisprudenza parrebbe ritenerla una fase indefettibile nel momento in cui esclude che maggioranze dei condomini possano assumere alcuna rilevanza al di fuori dell'assemblea formalmente convocata (ad esempio sono ritenute illegittime decisioni prese mediante sottoscrizioni che non siano state approvate all'unanimità) con ciò implicitamente riconoscendo alla discussione in assemblea rilevanza, atteso che solo con la confluenza contemporanea di tutte le posizioni, è dato di estrarre un provvedimento valido.

In concreto, la discussione non si distingue dall'istruttoria atteso che, di regola, durante l'assemblea informazioni e dichiarazioni di voto vengono introdotte senza alcun ordine nella fase istruttoria ed in quella della decisione, per cui le due fasi, proprio in virtù della carenza di un procedimento espresso, sono più virtuali che reali e corrispondono a due fasi più ontologiche che effettive.

La sezione relativa al voto non presenta particolari problemi in quanto è disciplinata dalla legge in maniera sufficiente, con maggioranze semplici e qualificate determinate.

La motivazione .

Il punto dolente della questione è data dalla motivazione; come è noto, la motivazione costituisce il mezzo piú rilevante al fine di poter consentire al singolo un controllo su decisioni prese in difformità alla sua volontà ma che siano idonee a modificare la propria sfera soggettiva.

In termini di contratto, i motivi di una scelta non sono rilevanti, se leciti, ma ove un'entità si sovrapponga al singolo, i motivi che non corrispondano all'interesse collettivo sono illeciti, in quanto diretti a sviare il potere che la legge ha conferito all'entità (nella specie l'assemblea) per cui i motivi divengono rilevanti e, pertanto, deve essere concesso al singolo il diritto di conoscere i motivi di una decisione presa da altri al fine di poterla validamente contestare.

La giurisprudenza ha sempre escluso che sussista un obbligo di motivazione da parte dell'assemblea nel momento in cui assume la delibera ancorché priva di motivazione valida in ragione del principio secondo il quale l'assemblea è sovrana , principio che, invero, non contrasta con l'obbligo di motivazione che non sarebbe rivolto a sindacare le scelte di opportunità quanto ad individuare l'eventuale sviamento.

L'assenza di un obbligo di motivazione da parte dell'assemblea, peraltro, può nascondere una questione di illegittimità costituzionale in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione.

L'obbligo di motivare i provvedimenti costituisce una costante in tutte le ipotesi in cui un organo emetta provvedimenti idonei a modificare la sfera giuridica di soggetti; cosí avviene anche per i provvedimenti dell'Autorità Giudiziaria; come sopra riportato l'art. 1137 c.c. , nel trasferire la facoltà di gestire dal singolo all'assemblea, consente a quest'ultima di saltare tutta la fase dell'istruttoria giudiziaria, lasciandole esclusivamente il compito di mettere in esecuzione quanto deciso dall'assemblea; ebbene, appare manifesta l'illogicità di un sistema che, in vista di una celere e tempestiva gestione di un bene, non solo privi il singolo del diritto soggettivo di gestire, obbligandolo a subire le decisoni dell'assemblea, con presunzione di legittimità delle decisioni collegiali, ma concedendogli una protezione giudiziale imperfetta, per la quale non solo non è consentito sindacare sulla discrezionalità delle scelte, ma che non richiede neppure una motivazione su decisioni che, se prese dell'Autorità in esecuzione seguito ad un'istruttoria, sarebbero state motivate a pena di nullità del provvedimento.

L'illegittimità dell'art. 1137 c.c., nella parte in cui non contempli l'obbligo di motivazione, discende dall'illogico conferimento di un potere ad un terzo di modificare la sfera giuridica di un soggetto privando questi del diritto di sindacare la decisione presa a suo carico con le stesse facoltà che l'ordinamento prevede in via ordinaria.

E' da rilevare che i diversi progetti di riforma, sempre naufragati, non sono mai entrati nel merito della delibera assembleare, tanto meno sotto il suo profilo procedimentale in un'ottica di tutela dei diritti della minoranza; il motivo può essere rinvenuto nel fatto che tutti i disegni di legge sulla riforma del condominio si sono limitati a mutuare posizioni della dottrina, magari innovativi, o a sancire per legge posizioni giurisprudenziali maggioritarie su temi dibattuti, evitando di tentare un approccio sistematico con la normativa in maniera tale da renderla, effettivamente, più moderna.


Avv. Paolo Gatto
Avvocato

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