Le fusioni per incorporazione e il primo comma dell'art.2505
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Articolo del 17/08/2005 Autore Dott. Luca Poli Altri articoli dell'autore


Nel primo comma dell'art. 2501 c.c., rubricato “Forme di fusione”, si afferma che: “La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l'incorporazione in una società di una o più altre”. Il primo tipo di fusione è anche detta “propria”, mentre la seconda è definita “impropria” o “per incorporazione”. È soprattutto con riferimento a quest'ultima operazione che il legislatore ha dettato le forme di semplificazione del procedimento considerate più rilevanti.

In questo senso un ruolo importante è svolto dall'art. 2505 c.c. che, con la riforma delle società introdotta dal D.Lgs 17 gennaio 2003, n. 6, prende il posto del vecchio art. 2504-quiquies c.c.

In particolare il primo comma recita così: “Alla fusione per incorporazione di una società in un'altra che possiede tutte le azioni o quote della prima non si applicano le disposizioni dell'art. 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) e degli artt. 2501-quinquies e 2501-sexies .” Si tratta del caso in cui la società incorporante è l'unica socia dell'incorporata. Per questa evenienza il legislatore ha previsto degli alleggerimenti procedimentali che rendono l'iter meno oneroso in termini di tempo e di costi. L'organo amministrativo, infatti, nel redigere il progetto di fusione deve omettere l'indicazione de:

•  il rapporto di cambio delle azioni o quote (art. 2501-ter, primo comma, n. 3);

•  le modalità di assegnazione delle azioni o quote dell'incorporante (art. 2501-ter, primo comma, n. 4);

•  la data a partire dalla quale le azioni o le quote partecipano agli utili (art. 2501-ter, primo comma, n. 5).

Inoltre, non sono necessarie:

•  la relazione degli amministratori (art. 2501-quinquies);

•  la relazione degli esperti (art. 2501-sexsies).

Come si vede si tratta di semplificazioni che sopprimono interi passaggi del procedimento di fusione.

La Relazione del Ministro al decreto legislativo di attuazione della terza e della sesta direttiva CEE sottolinea giustamente che l'art. 2504- quinquies c.c. (ora art. 2505 c.c.) introduce una semplificazione del procedimento e non una nuova forma di fusione . La ratio che sottende questa scelta del legislatore è facilmente intuibile: se l'incorporante possiede il 100% delle azioni o quote dell'incorporata, inevitabilmente ne è anche l'unica socia, quindi non può darsi luogo a nessun rapporto di cambio, e le relazioni degli amministratori e degli esperti, che si occupano del controllo della sua congruità, sono prive di utilità.

La maggior parte della dottrina è d'accordo con questa impostazione; Santagata, però, ritiene che l'eliminazione della relazione dell'organo amministrativo sia in contrasto con l'impianto logico-sistematico concernente la fusione . La sua tesi si basa sul fatto che mentre l'art. 2501-sexies chiede agli esperti solo ed esclusivamente un parere sul rapporto di cambio, l'art. 2501-quinquies impone agli amministratori anche un'illustrazione e giustificazione, sotto il profilo giuridico ed economico, del progetto di fusione; quindi, “circa il contenuto di quest'ultima relazione, si può distinguere tra una parte generale, ineludibile per ogni operazione di fusione, ed una parte specifica, dedicata «in particolare» all'illustrazione e giustificazione del rapporto di cambio delle azioni o delle quote ”.

L'autore fa notare come questa impostazione sia confermata dal fatto che, nelle fusioni cui non partecipano società azionarie (art. 2505-quater), con il consenso unanime dei soci è possibile rinunciare solo alla relazione degli esperti e non anche a quella dell'organo amministrativo.

Si sottolinea, inoltre, che dopo la riforma delle società è possibile far approvare la fusione dai rispettivi organi amministrativi, ma è anche previsto (art. 2505, terzo comma) che i soci dell'incorporante che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale possano chiedere che tale decisione sia rimessa all'organo assembleare. Ne consegue che l'assemblea debba necessariamente disporre di documenti che illustrino e giustifichino tale operazione che, teoricamente, poteva essere conosciuta solo dall'organo amministrativo, prima della scelta fatta dai soci di attribuire all'assemblea stessa la deliberazione sulla fusione.

La relazione degli amministratori, infatti, è ritenuta fondamentale affinché i soci vengano informati su tutti gli aspetti della fusione, sicché possano esercitare il diritto di voto in sede assembleare in modo consapevole.

Per di più bisogna pensare ai casi “particolari” di fusione semplificata, quali ad esempio quello in cui l'acquisizione della totalità delle azioni o quote si verifica dopo la redazione della situazione patrimoniale, o quello in cui il controllo di un'altra società sia ottenuto per mezzo di fiduciaria o interposta persona. In questi casi, sempre secondo Santagata, la relazione serve per mostrare a tutti i soci dell'incorporante che esistono comunque i presupposti per poter applicare il procedimento semplificato .

L'autore, per dare maggior peso alle sue affermazioni, mette anche in evidenza come gli artt. 70 e 90 della Delibera Consob 11971/1999 impongano alle società quotate, in caso di operazioni straordinarie, di mettere a disposizione del pubblico e della Consob stessa la relazione degli amministratori (oltre ad altri documenti), senza far distinzioni tra fusioni “normali” e incorporazioni di società interamente possedute; come dire che la relazione dell'organo amministrativo deve essere sempre redatta.

Occorre tuttavia osservare, in senso opposto, che il rimando fatto dalla Delibera Consob al deposito dei documenti individuati dall'art. 2501- sexies numeri 1 e 3 c.c. (ora art. 2501- septies numeri 1 e 3), prende in considerazione il caso di fusione “classico”, ma è inevitabile che, sebbene non in maniera esplicita, siano richiamate anche le norme che derogano a tale previsione.

Infatti, nel caso di incorporazione di una società di cui si detengono il 100% delle azioni o quote, non avrebbe senso chiedere di mettere a disposizione del pubblico una relazione priva di utilità dal momento che non c'è nessun rapporto di cambio da giustificare e che le informazioni utili per i terzi e i creditori sono già desumibili dalle situazioni patrimoniali delle società partecipanti all'operazione.

Il fatto che alcune società siano quotate non può essere considerato un buon motivo per non ritenere valida la deroga prevista dal primo comma dell'art. 2505 c.c.: devono solo essere informati più soggetti (Consob e società di gestione del mercato), ma non vengono meno i presupposti che stanno alla base del procedimento semplificato.

Sebbene la tesi prospettata da Santagata sia fondata su aspetti meritevoli di attenzione, non ha trovato seguito tra gli altri autori, ed è rimasta una voce isolata.

Da un lato il tenore letterale della norma è chiaro e non lascia adito a dubbi: la soppressione dell'art. 2501-quinquies c.c. è integrale. Se non fosse sufficiente questa constatazione, si può aggiungere che “non è necessario predisporre la relazione degli amministratori quando la società incorporante possiede tutte le azioni o le quote della società incorporanda (art. 2504 quinquies c.c.): in questo caso, come è noto, non vi è rapporto di cambio da illustrare e dal punto di vista degli interessi tutelati dall'art. 2501 quater c.c., la fusione in se stessa appare giustificata sia sotto l'aspetto giuridico sia sotto quello economico” : infatti si realizza semplicemente una fusione giuridica, conseguenza di una concentrazione economica di fatto già verificatasi.

Queste semplificazioni si spiegano anche con il fatto che se il possesso delle azioni o quote è totalitario, non esistono soci di minoranza dell'incorporanda che possono essere contrari all'operazione e che necessitino, quindi, di particolari garanzie. Per i soci dell'incorporante, poi, non cambia nulla da un punto di vista economico, perché attraverso l'incorporazione della società già totalmente partecipata, avviene solo una sostituzione tra la partecipazione e i beni che essa rappresentava; ne consegue, quindi, che il capitale sociale dell'incorporante rimane invariato e che i soci continuano ad essere gli stessi sempre nelle medesime proporzioni.

A questo proposito si deve anche tener conto del fatto che se il patrimonio netto (capitale sociale + riserve) dell'incorporata non coincide con il valore della partecipazione iscritto nel bilancio dell'incorporante, sorge la cd. “differenza da annullamento di azioni”; in particolare se il patrimonio netto dell'incorporata è superiore al valore (di bilancio) della corrispondente partecipazione c'è un “avanzo” di fusione, nel caso opposto, invece, un “disavanzo”.

“La natura del disavanzo dipende normalmente da acquisti di partecipazioni a costo superiore alla corrispondente frazione di patrimonio netto in considerazione del fatto che i valori di libro sono iscritti a costi storici inferiore ai valori correnti.

La natura dell'avanzo dipende normalmente da acquisti di partecipazioni a costo inferiore alla corrispondente frazione di patrimonio netto in considerazione, per esempio, di andamenti negativi.”

Un esempio può essere utile per chiarire il concetto: se la società Alfa detiene la totalità delle azioni di Beta ed il costo di questa partecipazione è pari a 300, nel caso in cui il patrimonio netto contabile di Beta sia di 200 ci sarà un disavanzo da annullamento di azioni pari a 100 (300 – 200 = 100).

Bilancio Alfa pre-fusione

Partecipazione in Beta……….… 300

Passività………………………350

Altre attività……………………400

Capitale soc…..150

 

Riserve……….200 350

Totale…….…………………….700

Totale…...…………………….700

Bilancio Beta pre-fusione

Attività………………………....650

Passività………………………450

 

Capitale soc….100

 

Riserve……....100 200

Totale…………………..………650

Totale………….………………650

Dopo l'incorporazione, nel bilancio di Alfa scompare la voce “partecipazione in Beta” ed al suo posto vengono iscritte le attività e le passività dell'incorporata. Naturalmente devono essere annullati, se esistenti, i rapporti che intercorrono tra le società Alfa e Beta.

Bilancio Alfa post-fusione

Attività Alfa + Beta……………1050

Passività Alfa + Beta………….800

Disavanzo di fusione…………… 100

Capitale soc…….150

 

Riserve………....200 350

Totale……..……………………1150

Totale…………………………1150

Il disavanzo da annullamento può essere eliminato rivalutando i singoli beni (fabbricati, impianti, terreni ecc.) fino al loro valore attuale; se ciò non dovesse bastare si può imputare il rimanente disavanzo ad avviamento (solo se l'avviamento esiste veramente). È possibile, quindi, che il disavanzo di 100 dell'esempio sia ripartito così: 50 come rivalutazione dei beni e 50 come avviamento.

Invece, nel caso opposto, in cui è presente un avanzo di fusione, si può compensare la differenza svalutando alcune attività o rivalutando le passività (se ne esistono le condizioni), oppure l'avanzo può essere iscritto come riserva.

In conclusione si può affermare che la relazione dell'organo amministrativo (come quella degli esperti) non è necessaria dal momento che i soci dell'incorporante non subiscono alcun danno economico; infatti, “la partecipazione totalitaria della prima nella seconda si elimina e viene sostituita dall'iscrizione all'attivo ed al passivo dell'incorporante delle attività e passività dell'incorporata al momento in cui si verificano gli effetti contabili della fusione.”

Inoltre, in considerazione del fatto che “la relazione degli amministratori non è necessaria quando l'incorporante possieda tutte le azioni o quote dell'incorporata, è indiscutibile che i soggetti ai quali la giustificazione è dovuta (e dal cui punto di vista occorre collocarsi nel valutarne l'adeguatezza) sono anzitutto i soci, la cui posizione giuridica ed economica, in termini di «potere di voto» e di «valore di quota», può essere pregiudicata dall'approvazione del progetto” , quindi gli eventuali terzi o creditori non possono dirsi danneggiati dalla mancata redazione di questo documento.

In altre parole la relazione degli amministratori è utile solo ai soci per controllare la congruità del rapporto di cambio e per verificare, di conseguenza, come cambia il “peso” della loro partecipazione nella società incorporante o in quella risultante dalla fusione.

Come più volte affermato, nel caso di incorporazione di società interamente posseduta, la relazione degli amministratori non è necessaria, poiché il socio dell'incorporanda è uno solo (l'incorporante) e i soci dell'incorporante continuano a partecipare nella società sempre nelle medesime proporzioni, senza alcun pregiudizio per le loro posizioni.

Stabilito che la relazione dell'organo amministrativo è uno strumento volto alla tutela dei soci, non si può sostenere che sia utile anche per difendere i creditori e che tale documento, quindi, debba essere sempre redatto: l'incorporazione può sì pregiudicare la posizione dei creditori poiché, una volta attuata la fusione, tutti concorreranno sull'unico patrimonio derivante dal raggruppamento dei beni delle singole società, con la conseguenza che possono essere danneggiati i creditori della società più solida dal punto di vista patrimoniale, ma la relazione degli amministratori in questo caso non serve a tutelarli dato che non contiene informazioni dettagliate relative al bilancio delle società. Proprio per questo motivo il legislatore ha previsto (art. 2501- quater) che gli amministratori debbano redigere le situazioni patrimoniali delle società e depositarle presso le sedi delle stesse.

È grazie a questi documenti (e non alla relazione degli amministratori) che i creditori possono venire a conoscenza delle reali situazioni economiche dell'incorporante e dell'incorporata e capire, quindi, se il loro credito corre un rischio; nel qual caso essi possono fare opposizione ai sensi dell'art. 2503.

In conclusione, è possibile affermare che nel caso di incorporazione di società interamente posseduta, la relazione prevista dall'art. 2501- quinquies non serve né ai soci né ai creditori (per i quali in verità non è mai utile) ed è proprio per questa ragione che è possibile applicare il procedimento semplificato in modo integrale.

Sicuramente è da preferire questa impostazione semplificatrice, soprattutto se si pensa che l'illustrazione e la giustificazione sotto il profilo giuridico ed economico, a favore dei soci e dei terzi, possono comunque essere contenute nel progetto di fusione. Infatti, l'art. 2501-ter elenca quelli che sono gli elementi che devono essere assolutamente indicati nel progetto, ma nulla vieta che a questi se ne possano aggiungere altri che descrivono i motivi di questa operazione.


Relazione del Ministro all'art. 16 del D. Lgs 16 gennaio 1991, n. 22: “ Non si tratta di una nuova fattispecie o forma di fusione, che si aggiunge a quelle previste dal primo comma dell'art. 2501 c.c.; gli è soltanto che la circostanza del possesso, da parte della società incorporante, di tutte le azioni o quote della incorporata comporta la inapplicabilità di talune delle regole che disciplinano in generale la fusione mediante incorporazione.”

C. SANTAGATA, Le fusioni, in Trattato delle società per azioni, 7**1, diretto da G. E. Colombo – G.B. Portale, Utet, Torino, 2004, p. 295.

Per approfondire il tema dell'incorporazione di una società controllata attraverso una fiduciaria o interposta persona si veda il paragrafo 2.6.; per ciò che concerne i tempi del possesso totalitario delle azioni o quote si veda il paragrafo 5.

Si tratta del Regolamento recante norme di attuazione del Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo Unico della Finanza) in materia di emittenti.

(A. SERRA)–M.S. SPOLIDORO , Le fusioni e scissioni societarie , Giappichelli, Torino, 1994, p. 55.

Così, G. MANZINI, Applicazione “iperestensiva” della procedura semplificata di fusione , in Notariato, 2000, p. 42: “ Si verifica, cioè, una unificazione giuridica di una realtà economica che, di fatto, è già unificata, e che consente di omettere alcune delle formalità più vincolanti ed onerose previste dalla legge per le ipotesi ordinarie, al fine di adeguare lo stato di diritto allo stato di fatto già esistente”.

A questo proposito si veda F. GUERRERA, in Diritto delle società. Manuale Breve , Milano, 2004, p. 430: “Il possesso totalitario del capitale sociale esclude infatti la presenza di soci di minoranza, per così dire, esterni al gruppo di comando e perciò particolarmente bisognosi di tutela, sul piano informativo e sostanziale”.

BUFFELLI-SIRTOLI, Le operazioni straordinarie delle società , Giuffrè, Milano, 2002.

SPOLIDORO, Effetti patrimoniali e rappresentazione contabile della fusione inversa , in Le Società, 2000, 339.

(SERRA)- SPOLIDORO, op. cit ., p. 55.


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