Pedopornografia on-line P2P e file fakes: nullum crimen sine culpa.
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Articolo del 05/12/2008 Autore Avv. Veronica Ribbeni Altri articoli dell'autore


Un fenomeno che ha recentemente assunto rilievo è la preoccupazione dei fruitori dei servizi P2P, i quali consentono il download(prelievo di file dalla rete) e l’upload (deposito di file nelle rete) determinando la condivisione (sharing) e diffusione dei dati, a seguito di fatti di cronaca relativi all’iscrizione ex art. 335 c.p.p. di notizie di reato nei confronti di p.s.i. che fin dal momento dell’arresto hanno dichiarato si trattasse di file fake.

Ipotizziamo che Tizio scarichi un file di una certa ampiezza e che a download completato non lo visioni, per semplice mancanza di tempo.

Elemento soggettivo necessario al fine di configurare la fattispecie penale p.e p. ex art. 600 quater c.p. è il dolo generico e nel caso de quo non si può asserire che il download di materiale pedopornografico sia stato preveduto e voluto da Tizio ex artt. 42 - 43 c.p..

Dubbi sorgono relativamente alla configurazione di una ipotesi di dolo eventuale. A tal fine occorre che l’agente preveda la concreta possibilità(1) o probabilità(2) del verificarsi dell’evento e approvi interiormente la realizzazione del citato evento preveduto come possibile(3).

Ricorrendo alla c.d. formula di Frank sussisterebbe dolo eventuale, nel caso in esame, qualora sia presumibile che il soggetto avesse ugualmente agito, anche rappresentandosi la possibilità di scaricare materiale pedopornografico.

Secondo la prevalente teoria dell’accettazione del rischio, perché il soggetto agisca è necessaria la rappresentazione mentale della concreta possibilità di verificazione dell’evento ed è soprattutto necessaria la consapevole accettazione del rischio approssimata, in sede di valutazione penalistica, alla volizione del fatto.

Al fine della punibilità, il fatto commesso deve essere tipico, antigiuridico e colpevole. La responsabilità penale è infatti una responsabilità per fatto proprio colpevole e l’applicazione della pena presuppone l’attribuibilità del fatto-reato alla volontà dell’agente.

Poiché il requisito della coscienza e volontarietà, nel delitto doloso, è un coefficiente psicologico reale ed effettivo, nel caso in esame non sembra potersi parlare di condotta illecita dolosa e a ciò consegue la mancanza dell’elemento soggettivo necessario al fine di configurare la fattispecie de qua.

Si potrebbe astrattamente ipotizzare una responsabilità per colpa cosciente o con previsione, o più verosimilmente una responsabilità per colpa. Sarebbe stato sufficiente un controllo del contenuto del file che si stava scaricando e una immediata segnalazione alle autorità competenti, qualora si fosse trattato di file fakes.

Non essendo comunque espressamente prevista una responsabilità a titolo di colpa ed essendo le norme penali incriminatici implicitamente strutturate secondo il modello del delitto doloso, la condotta di chi scarica file fakes deve ritenersi penalmente non rilevante.

 

(1) C.d. Teoria della possibilità.

(2) C.d. Teoria della probabilità.

(3) C.d. Teoria del consenso.


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