Esperienza processuale del contenzioso e fase recessiva. Abolizione del medesimo (seconda parte)
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Articolo del 08/11/2006 Autore Avv. Salvatore Magra Altri articoli dell'autore


Il Consiglio di Stato, con la sentenza del 23 dicembre 1862, XIV, 3, 151 insegnava che il rapporto fra procedura del contenzioso e procedura civile del tempo implicava l'obbligatorietà di quest'ultima, solo in presenza di un puntuale enunciato normativo. emergeva il tentativo implicito di non porre la procedura “civile” su un piano “superiore”, rispetto a quella del contenzioso, bensì di considerare i due riti come dotati di una pari dignità.

La giurisprudenza del contenzioso tendeva ad affermare il carattere esaustivo della propria procedura; in ogni modo, poteva anche rilevarsi la tendenza a collocare l'esperienza processuale dello stesso, all'interno della funzione giurisdizionale in senso lato. Poteva accadere che talvolta residuassero spazi, per l'applicazione d'istituti propri della procedura civile, ma si tentava di modellare i medesimi, adeguandoli e subordinandoli alle peculiarità del rito, svolgentesi presso il Giudice del contenzioso. L'applicazione della norma processuale ordinaria era giustificata, dal punto di vista del rito speciale, in cui essa era inserita.

L'obiettivo prevalente era quello di far rientrare le norme del contenzioso all'interno della giurisdizione in senso lato. La “pratica” del rito del contenzioso, costantemente applicata, era posta su un piano paritario, rispetto a quella della procedura civile “ordinaria”. Secondo un'opinione (1), pertanto, proprio questo tentativo di inglobare l'attività degli organi del contenzioso all'interno della funzione giurisdizionale implica la collocazione di quell'esperienza all'interno di tale funzione.

Al processo presso i Tribunali del contenzioso si applicavano taluni princìpi basilari di ogni tipo di processo. In primo luogo, emergeva l'attribuzione di una notevole rilevanza al doppio grado di giurisdizione, già in re ipsa nell'articolazione del plesso giurisdizionale del contenzioso in Consigli d'Intendenza e Camera dei Conti dopo il 1847 e Consigli di Governo - Consigli di Stato dopo il 1859, ed ulteriormente confermato dall'applicazione del divieto di nova in appello. Il Consiglio di Stato, 24 maggio 1860, insegnava che il divieto di proposizione di nuove domande in appello derivava dal principio processuale (tuttora valido), in conformità al quale una controversia giuridica non può essere né discussa né decisa, senza un primo grado di giudizio. Può aggiungersi che l'art. 34, R.E. prevedeva un rimedio eccezione, successivo all'espletamento dei due gradi di giudizio, accostabile al ricorso per cassazione.

Nel processo, presso i Giudici del contenzioso, l'atto introduttivo del giudizio non definiva in modo definitivo i caratteri della domanda, in quanto trattavasi di un processo da citazione e occorreva consentire un efficace scambio dialettico delle ragioni processuali con l'Amministrazione.

Le difese della “parte pubblica” potevano comportare mutamenti, anche importanti, nell'oggetto del giudizio. Il principio, in conformità al quale, la sentenza doveva contenere tutte le conclusioni delle parti era applicato in modo non eccessivamente rigido, per la peculiarità del rito, presso i Giudici del contenzioso. Era, invece, inteso in modo più rigoroso il rapporto fra pronunzia e conclusioni.

Presso i Tribunali del contenzioso, le parti potevano presentare mezzi di prova, con ampia libertà e il Giudice poteva, in conformità al proprio libero convincimento, integrare il materiale probatorio, allegato dalle parti. L'assegnazione formale della valutazione della “necessarietà” dell'espletamento di atti istruttori era attribuita al Giudice. Le prove potevano essere assunte solo nell'ambito del rapporto processuale. La disciplina in commento, sul piano dell'interpretazione strettamente letterale, sembrava attribuire al Magistrato del contenzioso una sorta di potere di “veto” all'acquisizione dei mezzi di prova, indicati dalle parti, ma fu interpretata prevalentemente (in modo condivisibile), nel senso che alla possibilità, per le parti, di presentare prove si aggiungeva l'intervento del Giudice, in via integrativa, con possibilità di arricchimento del materiale probatorio, presente nel processo.

Il meccanismo processuale appariva costruito, nel rispetto della logica del processo di parti; ciò portava le medesime parti a guardare con sfavore la funzione istruttoria d'ufficio, tanto da aversi spesso censure di nullità, riguardanti pronunzie, basate su atti istruttori, disposti d'ufficio. La giurisprudenza, peraltro, ripetutamente, riaffermò l'utilità e la piena vigenza della funzione istruttoria d'ufficio, anche in ragione del carattere, tendenzialmente sommario dell'istruttoria, svolgentesi presso i Tribunali del contenzioso.

Era prevista la possibilità di un componimento amichevole della controversia, fra privato e Amministrazione. Il Giudice poteva provvedere al tentativo di conciliazione; in conformità a tale provvedimento, le parti si presentavano davanti al consigliere relatore, per tentare l'accordo. La discrezionalità del Giudice, relativa all'utilizzo del componimento amichevole, era assai ampia. In una prima fase, l'opportunità del tentativo di transazione si collegava a controversie dal valore economico limitato; successivamente, si focalizzò l'attenzione su alcune materie, quale quella degli appalti, in cui si affermò la “doverosità” del tentativo di conciliazione. Spesso, lo strumento della transazione era utilizzato per prevenire una pronunzia sfavorevole, nei confronti dell'Amministrazione.

La rilevanza del componimento amichevole, peraltro, era subordinata alla rilevanza delle forme processuali, tipiche del contenzioso e all'esigenza di una definizione della controversia, tramite una sentenza. La giurisprudenza, in coerenza con la priorità della definizione in sede processuale della vicenda giuridica, si premurò, in più occasioni, di limitare il ruolo del componimento amichevole, in modo da non “dequalificare” il giudizio, rispetto a esso.

Il processo del contenzioso, come già rilevato, si caratterizzava per la sua “sommarietà”; l'intento prevalente era quello di consentire all'Amministrazione in senso oggettivo (e non con riferimento specifico alla “parte”, presente nel processo) di sostanziare i propri interessi in tempi ragionevoli. La speditezza non era indice rivelatore di una sostanziale dequalificazione del rito in esame. E' evidente il parallelismo di questa caratteristica del processo, presso i Giudici del contenzioso, con la disciplina, di cui all'art. 3, legge abolitiva, la quale reiterava, in forme contenziose interne, la normativa soppressa (2).

Quanto sopra osservato non implicava che il processo, presso i Tribunali del contenzioso, fosse “ a misura dell'Amministrazione ”, in quanto la celerità del rito era principalmente funzionale a una tempestiva definizione del giudizio, pur nel rispetto dell'esigenza di un sufficiente sviluppo della dialettica delle allegazioni delle parti.

Proprio lo sviluppo di un esauriente contraddittorio fu avvertito dalla giurisprudenza come esigenza prioritaria, fin dall'inizio. Si mirava a garantire alle parti una parificazione delle risorse disponibili, per far valere le proprie ragioni all'interno del processo. La regolarità del giudizio presupponeva che il convenuto prendesse posizione sulle domande attoree, impostando una propria linea difensiva, in modo da potersi accertare in concreto la presenza di due controparti, realmente interessate alla definizione della controversia.

Appare opportuno, a questo punto, formulare qualche riflessione sull'interpretazione che della nozione d'interesse pubblico dette la giurisprudenza del contenzioso. Fu tenuta chiara la distinzione fra interessi patrimoniali dell'Amministrazione e interessi generali della medesima. In certi casi, anche l'Amministrazione statale divenne parte speciale del procedimento, allorché la definizione di una certa vicenda giuridica presupponesse l'interpretazione di determinati atti politici. Si crearono, in tal modo, ipotesi di denegata giustizia, aspramente criticate.

Le sopra menzionate ipotesi confermavano la difficoltà, da parte dei Giudici del contenzioso, di sindacare gli atti di amministrazione pura. A ciò si aggiungeva una certa difficoltà a distinguere tra atti di “alta amministrazione” e “politici”, difficoltà che traeva origine dal regime costituzionale, allora vigente. La situazione, sopra descritta, creava i presupposti, per un progressivo aumento dell'importanza della distinzione tra atti d'imperio e atti di gestione.

Si tentò d'impostare il processo del contenzioso, sempre nel rispetto di parità delle parti, riguardo ai mezzi processuali a disposizione delle medesime.

Quanto sopra riferito, riguardo ad alcuni aspetti della fisionomia del processo, presso i Giudici del contenzioso, consente di formulare alcune osservazioni, riguardo alla consueta datazione della nascita dell'interesse legittimo, che è stata solitamente collocata, in coincidenza con la nascita della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, istituita con la riforma crispina del 1889. L'adesione a tale opinione implica l'interpretazione dell'espressione “ affari non compresi ”, di cui all'art. 3, legge 1865, come riferentesi ai meri interessi di fatto.

Ove si parta dal presupposto che la procedura, presso i Tribunali del contenzioso, avesse i connotati della giurisdizionalità, può proporsi una diversa ricostruzione dell'importante questione della creazione della figura dell'interesse legittimo.

Il processo del contenzioso verteva su diritti soggettivi, ma nelle vicende giuridiche, definite dai Tribunali del medesimo, frequentemente si riscontravano posizioni, non qualificabili come diritti, ma dotati di una giuridica rilevanza. Queste posizioni erano “non-diritti”, e per qualificare esse poteva utilizzarsi l'espressione “interessi”.

L'opinione, secondo la quale il processo presso i Tribunali del contenzioso sia stato “usurpatorio” parte dalla constatazione, in conformità alla quale esso si occupava di diritti soggettivi, quando “Giudice naturale” dei diritti era il Giudice ordinario. La tesi del carattere “usurpatorio” del processo, presso i Giudici del contenzioso è stata mitigata proprio dalla presenza, al suo interno, della protezione di posizioni soggettive, diverse dai diritti.

Appare, quantomeno, contraddittorio rilevare che la datazione dell'interesse legittimo, coincidente con l'istituzione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, nell'ambito di una “riedizione” dell'abolito contenzioso (1889), non coincida con il periodo, in cui si sviluppò il contenzioso, poi abolito, in quanto già in esso si riscontravano non-diritti, vale a dire interessi. La superiore affermazione presuppone, peraltro, che si reputino coincidenti nel contenuto gli interessi, tutelati dai Giudici del contenzioso, con quelli, di cui si occupò successivamente il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale.

Nel processo del contenzioso potevano riscontrarsi pretese fortemente individualizzanti, correlate a una situazione d'interesse pubblico; quest'osservazione va aggiunta alla sopra richiamata presenza simultanea di diritti e interessi. Nel processo in esame, inoltre, poteva riscontrarsi un consistente “garantismo”, derivante dalla constatata presenza di una sostanziale disuguaglianza fra le parti, nel senso che l'Amministrazione, obiettivamente, si trovava in una posizione di maggiore forza, rispetto ai privati. Il garantismo del processo, presso i Tribunali del contenzioso fu, essenzialmente, uno strumento, utilizzato per colmare la diversità di forza tra Amministrazione e privato, rimediando alla debolezza di quest'ultimo, nei confronti della prima.

La legge del 1859, riordinatrice del contenzioso, limitò le materie, di competenza del medesimo, rispetto all'elencazione edittale. La nuova elencazione delle materie, di competenza contenziosa, fu dalla giurisprudenza considerata come tassativa. Una parte delle vicende giuridiche che, in conformità al precedente assetto, rientravano nella competenza del contenzioso, furono di pertinenza dell'Amministrazione, attiva o dell'autorità giudiziaria ordinaria.

Riguardo alla prima delle due eventualità, vale a dire la disponibilità piena di talune materie da parte dell'Amministrazione, può osservarsi come questa fu un'anticipazione degli effetti che si sarebbero consolidati, alcuni anni dopo, attraverso l'abolizione del contenzioso. L'attribuzione di talune materie alla giurisdizione del Giudice ordinario non comportava un aumento di garanzia per i privati, in quanto il medesimo Giudice non poteva incidere sugli atti amministrativi.

Va osservato che la caduta del contenzioso non va spiegata solo, attraverso il riferimento al “fatto” dell'abolizione, ma occorre tener conto della situazione politico-giuridica, sviluppatasi nel decennio anteriore: infatti, nel periodo 1860-1865, la giurisprudenza dimostrava una maggiore finezza nel delineare i concreti meccanismi processuali, attraverso cui si svolgeva la procedura, ma, al contempo, propendeva per la tassatività delle materie, di competenza contenziosa, la qual cosa determinava un restringimento dell'ambito, proprio del contenzioso.

Emergeva chiaramente il segnale di un'esigenza di cambiamento: il contenzioso andava abolito. Può, pertanto, affermarsi che la crisi del contenzioso era in re ipsa ancor prima della sua abolizione effettiva, anche se non mancarono, all'interno del dibattito, sviluppatosi durante la fase pre-abolitiva, prese di posizione, radicalmente sfavorevoli all'abolizione stessa.

Affermare che la nascita della “giustizia amministrativa” moderna s'identifichi con l'abolizione del contenzioso, attraverso la legge del 1865 è, secondo il SAMBATARO, affermazione non persuasiva, in quanto la preoccupazione di fornire ai privati una “tutela” nei confronti dell'Amministrazione non si è sviluppata solo dopo la soppressione del contenzioso, ma, al contrario, era già presente durante la vigenza di questo. Emergeva una continuità fra il sistema pre-unitario e quello post-abolitivo. Peraltro, forse è troppo radicale sostenere che “ se allo stesso fine erano indirizzate le categorie del sistema abolitivo, non può non arguirsi che col “ (3) fatto” abolitivo venne ridotta una tutela, cioè una categoria, già sorta nel sistema precedente” . L'interprete non può essere così dotato, da essere in grado di sapere che cosa sarebbe avvenuto se il contenzioso fosse stato mantenuto; se, vale a dire, ove non fosse stata attuata la riforma abolitiva, la tutela per i privati sarebbe stata più intensa di quanto lo fu, per effetto dell'abolizione, attuata con la legge del 1865. Può aggiungersi, inoltre, che stabilire con precisione quale sia il punto di avvio della giustizia amministrativa italiana è questione puramente teorica, priva di rilievo sul piano concreto, ai fini di una ricostruzione soddisfacente dei princìpi, che attualmente costituiscono la spina dorsale del moderno processo amministrativo.

Qualche osservazione, tuttavia, può essere formulata. Va rilevato che, nel periodo immediatamente successivo all'abolizione, si rilevava un “timore reverenziale” del Giudice ordinario nei confronti dell'Esecutivo.

Ciò derivava dalla già rilevata assenza di un'effettiva indipendenza del medesimo Giudice nei confronti dell'Autorità di Governo, con la conseguente convergenza, nella maggior parte dei casi, delle posizioni, fatte proprie dalla giurisprudenza del contenzioso, rispetto a quelle dell'Esecutivo.

La prima giurisprudenza post-abolitiva, partendo dall'osservazione, per la quale la legge del 1865 affidava al Giudice ordinario la competenza per le controversie, nelle quali si facesse questione di diritti, affermò, peraltro, l'esigenza di uno spostamento di tale attribuzione in favore della P.A., ove una legge di diritto pubblico disciplinasse una certa materia, prevedendo contestualmente la necessità di emanare uno o più atti amministrativi.

L'eventuale presenza, all'interno della vicenda giuridica, di un contratto non contribuiva a determinare un mutamento del sopra richiamato assetto. La presenza di una fattispecie contrattuale, peraltro, doveva esser tenuta in adeguato conto dall'amministrazione, ai fini della formulazione della decisione. Utilizzare il contratto come elemento, che l'Amministrazione deve tenere in considerazione, significa relegare ai margini il diritto soggettivo, come essenziale parametro di riparto delle competenze e, quindi, svuotare di portata precettiva l'art. 2, legge abolitiva. Queste tendenze andavano valutate insieme al “gradimento”, manifestato inequivocabilmente dalla legge abolitiva, per la tutela in via amministrativa avverso la lesione di non-diritti, da parte dell'Amministrazione.

L'abolizione del contenzioso comportava, inoltre, una maggiore focalizzazione della procedura sull'atto formale, piuttosto che sul rapporto nella sua interezza, a differenza delle peculiarità del processo contenzioso.

Va osservato, altresì, che la formula “diritto civile o politico”, utilizzato nella legge abolitiva, aveva un valore omnicomprensivo solo apparente, in quanto sostanzialmente riducibile alle questioni, concernenti il diritto di proprietà e la libertà del cittadino, nei confronti dell'Amministrazione. Ne conseguiva una progressiva emarginazione del Giudice ordinario, con in più la circostanza, per la quale l'art. 3, legge abolitiva divenne la norma centrale del sistema, soprattutto perché rappresentava l'indizio più evidente della continuità con il sistema precedente e perché la soppressione dei giudici del contenzioso comportava uno squilibrio del “sistema”, nettamente in favore dell'Amministrazione.

In generale, può affermarsi che tra contenzioso e sistema, successivo all'abolizione, potevano riscontrarsi sia rilevanti affinità, sia rilevanti differenze. Il risultato concreto più evidente, collegato alla scelta abolitiva poteva, in ogni modo, identificarsi con un sostanziale potenziamento del ruolo dell'Amministrazione, così come era riscontrabile la scelta di non "istituzionalizzare” in modo definitivo un Giudice specializzato, rinviando tale opzione a un momento successivo.

Nello spirito della legge abolitiva, poteva cogliersi l'intento di conservare i profili “garantistici” del contenzioso soppresso (il paradosso è solo apparente). Questa conclusione appariva, peraltro, in palese contraddizione con l'intento esplicito, il quale si tradusse in un “rifiuto” del contenzioso, ma fa comprendere agevolmente al giurista moderno come l'abolizione del medesimo, di fatto, comportò un depotenziamento della tutela del cittadino, nei confronti dell'Amministrazione.

Abolizione del contenzioso .

Va descritto l'andamento del dibattito politico, che portò all'abolizione del contenzioso, attraverso l'Allegato “E” della legge 20 Marzo 1865, n. 2248. Vi era una consistente “corrente” di parlamentari, la quale sollecitava l'abolizione, attraverso l'attribuzione delle materie, di competenza dei Giudici del contenzioso, al Giudice ordinario.

Un indirizzo minoritario, invece, riteneva maggiormente conforme alla regola della separazione dei poteri consentire il permanere della struttura del contenzioso. La soppressione di quest'ultimo avrebbe comportato una diminuzione delle garanzie, in favore dei cittadini e, sul piano tecnico, la presenza di un Giudice “speciale” dell'Amministrazione trovava sostegno nella specialità del diritto amministrativo. Si sosteneva, inoltre, come fosse inopportuno consentire ai Giudici ordinari d'ingerirsi nell'attività dell'Amministrazione in modo eccessivamente intenso.

Prevalse, come noto, la tesi, favorevole all'abolizione. Secondo un'opinione (4), l'atteggiamento più criticabile degli abolizionisti è individuabile nel rifiuto “in blocco” dell'esperienza del contenzioso, quasi a volerne decretare una sua cancellazione. Nella legge abolitiva, si è voluta individuare una logica, orientata alla costruzione di un sistema. Peraltro, a questa logica si affiancava quella, orientata all'abolizione del preesistente sistema.

E' noto che la legge del '65 è stata sottoposta a penetranti critiche, in quanto essa ha soppresso un sistema (quello del contenzioso) sostanzialmente funzionante, ancorché perfettibile; può oggi ritenersi che, nell'impostazione delle medesime critiche, si sia unilateralmente anteposta la logica costruttiva (di un nuovo sistema) a quella demolitoria (del contenzioso). Pertanto, l'atteggiamento critico nei confronti della legge abolitiva va giudicato come “antistorico” (SAMBATARO), in quanto, nonostante la “rottura” con il preesistente sistema del contenzioso, si tentò di conservare il carattere garantistico del fenomeno, perlomeno attraverso i connotati “formali” del giudizio, innanzi al Giudice ordinario. Molte delle critiche alla legge abolitiva si basavano sulla premessa, secondo la quale, a seguito dell'entrata in vigore della medesima legge, si produsse un sostanziale “depotenziamento” della tutela dei cittadini, nei confronti dell'Amministrazione. Peraltro, il depotenziamento non andava valutato sul piano astratto, ma attraverso un confronto con il previgente “sistema” del contenzioso.

Il riparto di attribuzioni, di cui alla legge abolitiva (artt. 2 e 3), comportava l'attribuzione al Giudice ordinario della tutela dei diritti, ma sottraeva gli interessi, non qualificabili come diritti, alla tutela giurisdizionale, mentre nel sistema del contenzioso tali posizioni soggettive erano sottoposte a tutela giudiziaria.

Da quest'ultima osservazione emergeva il carattere sostanzialmente “provvisorio” della legge abolitiva, la quale non va, attualmente, interpretata solo come momento iniziale di sviluppo del sistema italiano di giustizia amministrativa, ma anche come atto legislativo, attraverso cui si è attuato lo scopo abolitivo. Sarebbe incompatibile con un consapevole senso storico-giuridico indagare questo aspetto.

Va osservato come il contenzioso non fosse stato soppresso totalmente con la legge del '65, dovendo essere eliminate anche le competenze, di cui all'art. 12, All. E, per potersi ottenere una soppressione totale.

La legge del 1865, allorché utilizzava l'espressione “Tribunali speciali”, così definiti in rapporto ai Giudici ordinari (art. 1, l.a.c.), si riferiva ai “Giudici ordinari del contenzioso amministrativo” (cfr. anche art. 12, l.a.c.). L'abolizione si rivolgeva ai Tribunali ordinari, per i rapporti di diritto pubblico (vale a dire: Consigli di Governo e Consiglio di Stato). Lo stesso art. 12, l.a.c. disponeva che restavano ferme le competenze dei Tribunali speciali. Pertanto, le competenze, precedentemente attribuite ai Tribunali ordinari del contenzioso, erano affidate ai Giudici ordinari: esse riguardavano, in particolare, i diritti soggettivi, in materia di diritto pubblico e quella penale, concernente le contravvenzioni.

Da ciò derivava il disposto dell'art. 2 l.a.c., secondo cui le cause per contravvenzioni e tutte le questioni, relative a diritti civili e politici, allorché la P.A. vi abbia interesse e ancorché siano stati emanati provvedimenti amministrativi, sono di competenza del G.O.. Era accolto il modello della “giurisdizione unica”, con l'attribuzione a un unico Giudice della giurisdizione sui diritti soggettivi, anche in relazione ai rapporti di diritto pubblico. L'intento era quello di favorire l'indipendenza dell'organo decisionale, in quanto i Giudici ordinari apparivano dotati (almeno in teoria; vedi appresso nel testo) di una maggiore indipendenza e separatezza dal Potere Esecutivo.

Si voleva tutelare in modo più intenso la libertà politica del cittadino, nei confronti dell'Amministrazione, e dare maggiore spessore concreto al principio di separazione dei poteri. Il tentativo, che emergeva, era quello di rendere effettivi e sostanziali i princìpi del liberalismo borghese.

Può osservarsi che il principio della giurisdizione unica rappresentava un aspetto del riparto di competenza fra potere giudiziario ed esecutivo (artt. 2 e 3). In quest'ottica, all'art. 4, legge abolitiva poteva assegnarsi la funzione di specificare i poteri del Giudice ordinario e di confermare quelli dell'Amministrazione, attraverso il divieto d'annullamento, revoca e modifica degli atti amministrativi.

Sul piano concreto, va rilevato che la tutela, offerta ai privati dai ricorsi amministrativi, funzionò male e non si ebbe l'allargamento delle situazioni, tutelabili, ex art. 2.

Può affermarsi che la legge “abolitiva” del contenzioso, proseguì certe tendenze, proprie del medesimo, in quanto furono reiterati, dinanzi al Giudice ordinario, alcuni aspetti dello schema di processo, svolgentesi, presso i Tribunali del contenzioso; la riduzione delle posizioni soggettive proteggibili, a seguito di un'interpretazione restrittiva della nozione di diritto soggettivo, di cui all'art. 2, All E, comportava un depotenziamento della tutela. La legge del 1865, inoltre, ripropose il limite d'intangibilità dell'atto amministrativo. Assumeva rilievo, in proposito, la parte dell'art. 4, l.a.c., nella quale era previsto l'obbligo, per l'Amministrazione, di conformarsi al giudicato dei Tribunali, in quanto riguardasse il caso deciso (la disposizione è tuttora vigente).

Vanno individuati i principali limiti e debolezze della scelta di abolire il contenzioso in materia amministrativa. il Giudice, in relazione al caso deciso, poteva disapplicare il provvedimento, ma non poteva annullare o revocare il medesimo e, a maggior ragione, non poteva sindacare il merito dell'attività amministrativa. La disciplina in commento tentava di mediare fra l'esigenza di assicurare la presenza di un Giudice imparziale, e quella di rafforzare il nascente Stato Amministrativo. L'art. 4, l.a.c. sanciva (e sancisce) il divieto di annullamento, e revoca, degli atti amministrativi e la tesi avallata, quanto all'interpretazione del concetto di atto, era quella di una nozione assai ampia di esso, la quale ricomprendeva anche i comportamenti materiali dell'Amministrazione. Pertanto, il Giudice non poteva emanare condanne, incidenti sugli effetti, sortiti anche solo da un comportamento materiale dell'Amministrazione, ancorché privo di titolo di legittimazione, come nell'ipotesi dell'occupazione abusiva di un fondo, di proprietà privata.

Successivamente, si sviluppava un'inversione di tendenza, e si reputavano sindacabili dal Giudice ordinario i meri comportamenti dell'Amministrazione, privi di titolo di legittimazione.

Ulteriore limite della scelta abolitiva era quello di non prevedere alcuno strumento, per far valere in concreto l'obbligo dell'Amministrazione di conformarsi al provvedimento del Giudice, per quanto riguardava il caso deciso. In realtà, l'effettiva tutela del diritto leso era rimessa all'Amministrazione e questo poteva interpretarsi come una non soddisfacente attuazione della regola della separazione dei poteri.

Va, altresì, rilevato che il principio della “giurisdizione unica” sui diritti soggettivi, in realtà, incontrava delle deroghe particolarmente ampie: infatti, va considerato che sopravviveva la giurisdizione della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato, in materia di contabilità e pensioni; permaneva, inoltre, la giurisdizione del Consiglio di Stato su ulteriori materie, quali debito pubblico, sequestri di temporalità, etc.. Il medesimo Consiglio di Stato conservava il potere di giudicare sui conflitti di attribuzione, fra Autorità Amministrativa e Autorità giudiziaria, e la sua giurisdizione poteva essere estesa a ulteriori materie, sempre in conformità a puntuali previsioni di legge. Va aggiunto, inoltre, che permanevano le attribuzioni di altri corpi o collegi, diverse da quelle esercitate dai Giudici del contenzioso amministrativo (art. 12, l.a.c.).

Come già rilevato, era attribuita protezione ai singoli solo in relazione ai diritti soggettivi, con esclusione, invece, di qualsivoglia forma di protezione giurisdizionale, per quanto atteneva agli interessi, diversi dai diritti. Va chiarito che la distinzione fra diritti soggettivi e interessi probabilmente era da far risalire agli ultimi decenni dell''800, allorché, con l'istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato (1889), si pose l'esigenza di creare un criterio di riparto univoco. La legge abolitiva definiva (e definisce) come “affari” gli interessi, diversi dai diritti, per i quali non vi era tutela giurisdizionale. Emergeva l'intento del Legislatore del 1865 di non attribuire dignità giuridica all'interesse, diverso dal diritto soggettivo. Pertanto, appare priva di forza la tesi, secondo la quale gli “affari”, di cui all'art. 3, All. E, possano interpretarsi come “interessi legittimi”, in quanto non supportata da adeguati riferimenti normativi, letterali e sistematici.

L'art. 3, l.a.c. attribuiva all'autorità amministrativa il compito di decidere sugli interessi, non protetti come diritti, attraverso decreti, impugnabili con ricorso gerarchico.

Si dibatteva se gli “interessi”, cui fa riferimento l'art. 3, legge abolitiva, coincidessero o no con quelli tutelati dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, introdotta dalla legge 5992-1889. In ogni caso, all'art. 3 l.a.c. andava riconosciuta notevole importanza, in quanto poneva le base per una successiva tutela giurisdizionale dei medesimi interessi: si creavano, in altri termini, i presupposti, per la successiva attribuzione di rilievo giuridico all'interesse legittimo.

Si può rilevare, peraltro, come il sistema di tutela, offerto dall'art. 3 ebbe uno scarso riscontro pratico, in quanto l'Amministrazione non riuscì ad essere imparziale nella formulazione delle sue decisioni o non si pose il problema di esserlo.

Con la legge 31.3.1889, si ripristinò una sorta di Giudice del contenzioso amministrativo ordinario, vale a dire il Consiglio di Stato, con competenza per le posizioni soggettive, diverse dai diritti, il quale si affiancava al Giudice Ordinario, in posizione paritaria a quest'ultimo. Può osservarsi a posteriori come si registrasse una rilevante inversione di tendenza, rispetto al principio della giurisdizione unica, in quanto, alla prova dei fatti, il Giudice ordinario non si rivelò totalmente idoneo a “gestire” la tutela del cittadino nei confronti dell'Amministrazione.

Va, altresì osservato, che il principio della giurisdizione unica avrebbe richiesto, per sostanziarsi in modo soddisfacente, che i Giudici ordinari fossero indipendenti dall'Amministrazione e dall'Esecutivo, ma la situazione era, in concreto, ben diversa, in quanto molti Magistrati provenivano dalla borghesia agraria, costituente la classe dirigente. Vi era, pertanto, una tendenziale convergenza fra le tesi, sostenute dalla giurisprudenza del Giudice ordinario e le esigenze dell'Amministrazione, con conseguente ridimensionamento delle possibilità di tutela, per i governati. L'imparzialità del G.O., in altri termini, era più formale che sostanziale.

Va rilevato, inoltre che la legge del 1865 fu interpretata dalla giurisprudenza post-abolitiva prevalentemente nel senso di negare la giurisdizione del G.O, nelle ipotesi di provvedimenti direttamente incidenti su diritti soggettivi, in quanto, in tali ipotesi, venivano in considerazioni interessi, e non più diritti.

Il criterio utilizzato fu basato sulla discriminazione fra atti d'imperio e atti di gestione. In conformità a esso, ogni volta in cui l'Amministrazione agiva in via autoritativa, si determinava la degradazione dei diritti a interessi, e non vi era giurisdizione del Giudice ordinario, ma solo tutela in via amministrativa ex art. 3 l.a.c.

Interpretazione dell'art. 4, legge abolitiva del contenzioso in materia amministrativa.

L'art. 4, legge 1865, prevede che, per tutelare un diritto soggettivo, in presenza di un atto amministrativo pregiudizievole, i Tribunali ordinari devono limitarsi a conoscere degli effetti dell'atto, in relazione all'oggetto dedotto in giudizio. Non si riscontra alcun potere di annullamento o di sospensione. La revoca o la modifica dell'atto amministrativo possono, in base alla disciplina dell'art. 4, essere domandate solo alle Autorità amministrative competenti, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali, riguardante la specifica vicenda (art. 4 citato, comma 2°). Il divieto di annullamento e revoca dei provvedimenti amministrativi si riallaccia alla regola della divisione dei poteri; va escluso che il Giudice possa sostituirsi all'Amministrazione, nell'esercizio di potestà di spettanza di questa.

Va escluso che la regola del divieto di annullamento e revoca tocchi anche ipotesi, nelle quali manchi totalmente un'incidenza sulle potestà pubbliche, esercitate dall'Amministrazione. Il Giudice ordinario potrà, pertanto, occuparsi di vicende, imperniate sull'annullamento, rescissione, risoluzione di contratti, in cui sia parte una pubblica Amministrazione.

Il Giudice potrà, inoltre, emanare, in vicende di questo tipo, la sentenza, che tenga luogo del contratto non concluso, secondo la disciplina dell'art. 2932 c.civ., ove sia configurabile l'assunzione, da parte dell'Amministrazione, di un obbligo di stipulare, successivamente non mantenuto. Vanno considerate superate, in conformità a una lettura dell'art. 4 in commento, in armonia con la Costituzione, le opinioni, secondo le quali è precluso al G.O. emanare sentenze costitutive o di condanna, nei confronti della P.A.. L'orientamento, adesso considerato, era nel senso della piena ammissibilità delle sole sentenze dichiarative. A proposito delle sentenze di condanna si osservava che quelle, che prevedessero un adempimento specifico, comportavano un'inammissibile ingerenza nella potestà decisionale dell'Amministrazione. Una maggiore apertura sussisteva per l'emanazione di sentenze, riguardanti la condanna a pagare somme di denaro (5).

Altresì, è da escludere la vigenza della regola, secondo la quale al Giudice ordinario è precluso d'impartire un ordine nei confronti della Pubblica Amministrazione. L'Amministrazione, ricorrendone i presupposti, potrà essere condannata al rilascio di un immobile, ad esempio per finita locazione, o perché il medesimo, di proprietà privata, era sine titulo detenuto dall'Amministrazione. L'ammissibilità delle sentenze di condanna andrà tenuta ferma, anche nelle ipotesi, in cui l'Amministrazione, per ottemperare alla condanna, di cui alla sentenza, dovrà intraprendere una procedura amministrativa. In tale ultima ipotesi, il Giudice non potrà, di certo, imporre alla medesima di attuare la procedura, ma, ove l'Amministrazione non ottemperi spontaneamente, essa sarà tenuta a risarcire i danni e a pagare gli interessi moratori. L'Amministrazione potrà, inoltre, essere condannata dal Giudice ordinario a porre in essere attività, rientranti nel diritto comune, in conformità a quanto l'autorità giudiziaria può imporre, ricorrendone i presupposti, a qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento.

Va rilevato, in conformità alla prescrizione, secondo la quale l'Amministrazione è tenuta a conformarsi al giudicato dei Tribunali, in quanto riguarda il caso deciso, che, con eccezione delle ipotesi, in cui è possibile l'esecuzione forzata, nei confronti dell'Amministrazione, i privati potranno ottenere il soddisfacimento delle proprie legittime pretese, solo attraverso l'attività dell'Amministrazione, volta a ottemperare al giudicato dei tribunali. L'ottemperanza potrà aversi o attraverso la rimozione dell'atto illegittimo, o attraverso una modifica del medesimo.

Con l'art. 4, legge abolitiva, il Legislatore circoscrive in maniera rilevante i poteri del Giudice ordinario, soprattutto attraverso il divieto di revoca e modifica dell'atto amministrativo, dal quale deriva una condizione d'indubbio vantaggio per l'Amministrazione, all'interno del processo civile. L'intento principale della disposizione è quello di tutelare l'indipendenza dell'amministrazione, in maniera da precludere al Giudice ordinario la possibilità di ingerirsi indebitamente nell'azione amministrativa.

Il Giudice deve arrestarsi, di fronte alla valutazione degli effetti dell'atto. Le affermazioni del Giudice ordinario, concernenti l'atto, non potranno valere oltre il caso deciso.

Può aggiungersi che la giurisprudenza ha scelto una nozione molto ampia di atto amministrativo. La Cass. 3-12-1963, n. 3090 insegna che si è in presenza di un atto amministrativo “tutte le volte che l'attività anche materiale della Pubblica Amministrazione è diretta al conseguimento di fini pubblici dell'ente”.

La dilatazione del concetto di atto amministrativo ha comportato l'inclusione all'interno di tale nozione dell'illegittima occupazione di un immobile, per adibirlo a scuola, la costruzione di una strada, non prevista dal piano regolatore (Cass. 8.11.1971, n. 3143), il taglio dell'erogazione di acqua (Cass. 8.5.1947, n. 904). L'esposta interpretazione giurisprudenziale ha reso molto difficile, se non impossibile, per il privato, ottenere dal Giudice ordinario tutela, nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Quest'interpretazione dell'art. 4 ha comportato la ritenuta impossibilità, per il G.O., di emanare sentenze costitutive (di revoca o modifica di atti amministrativi) né sentenze di condanna, aventi come oggetto l'obbligo dell'Amministrazione di emanare un determinato atto amministrativo o di compiere una determinata prestazione. Peraltro, si è attribuito al Giudice ordinario l'attitudine a condannare l'Amministrazione al risarcimento dei danni, causati da un atto amministrativo precedentemente emanato, attraverso il pagamento di una somma di denaro. L'art. 4 della legge abolitiva si è reputato non applicabile, nell'ipotesi, in cui l'Amministrazione agisse attraverso gli strumenti del diritto privato.

Si comprende come la sopra esposta interpretazione dell'art. 4 si presenti in stridente contrasto con taluni princìpi costituzionali; ciò è confermato anche dalle critiche dottrinali, che sono state mosse da autorevoli esponenti della dottrina alla medesima interpretazione.

A tale proposito, va rilevato che la Costituzione afferma in modo chiaro il principio della giurisdizione unica sui diritti, attribuendo al Giudice ordinario tale ruolo.

Questa constatazione è rafforzata anche da un'adeguata interpretazione dell'art. 103, 1° c., il quale prevede la possibilità di attribuire competenza, in materia di diritti soggettivi, al G.A. (c.d. giurisdizione esclusiva). La circostanza, per la quale l'attribuzione di potestà decisionale al G.A., in materia di diritti soggettivi, è eccezionale conferma che la regola è rappresentata dalla tendenziale attribuzione di potestà giurisdizionale, per i diritti, al G.O. (quest'affermazione è in consonanza con la sentenza n. 204-2004 della Corte Costituzionale).

Si può aggiungere che la tutela dei diritti soggettivi è tendenzialmente piena. Un'interpretazione dell'art. 4, in armonia con la Costituzione, comporta l'ammissibilità, nei confronti della medesima, di sentenze di accertamento, costitutive e di condanna. Sono ammissibili sia provvedimenti cautelari, sia possessori.

Le sentenze di condanna sono ammissibili, e ciò in quanto esiste un'ampia gamma di diritti soggettivi a una prestazione, tutelabili in questa forma. Si possono formulare vari esempi di sentenze di condanna astrattamente ammissibili: condannare a pagare una somma di denaro, a costruire o demolire un'opera, etc.

I poteri del G.O vanno ricostruiti, ai sensi dell'art. 4, l.a.c., ma “ridefiniti”, in armonia con l'art. 113 cost..

Il G.O. non può eliminare un atto amministrativo, né può sostituirsi all'Amministrazione, usurpando la potestà pubblica, né può condannare l'Amministrazione a emanare un atto.

Secondo NIGRO, in tale contesto, pur non potendo il G.O. imporre all'Amministrazione l'emanazione di un atto, il medesimo può assegnare alla P.A. un termine, entro cui emanare l'atto, o condannare alternativamente la medesima al pagamento di una somma di denaro o all'emanazione del provvedimento, quando, nella vicenda concreta, sia riscontrabile, in capo a un privato, un diritto soggettivo a ricevere una prestazione dall'Amministrazione.

Il G.O. può, inoltre condannare l'Amministrazione all'adempimento di un'obbligazione, diversa dall'emanazione di un atto amministrativo. Secondo la Cass. 1261-1975, il divieto, a carico del G. ordinario, di interferire nell'attività amministrativa è presente solo riguardo ai provvedimenti amministrativi, di carattere costitutivo, e non in relazione agli atti dichiarativi. La Cass. 8-4-1974, n. 1945, aggiunge che i comportamenti materiali paralizzano ogni possibilità d'intervento, per il Giudice ordinario, solo qualora essi attengano all'attuazione di fini istituzionali dell'ente. Sono possibili condanne della P.A. a restituzioni o reintegrazioni, sempre che essa abbia operato o detenga qualcosa sine titulo , o eccedendo dal titolo, o in conformità a un titolo, divenuto inefficace (Cass. 227-1998 n. 566, Cass. 3-6-1982, n. 3380 etc.).

Interpretazione dell'art. 5, legge abolitiva

La disposizione, adesso in esame, prevede l'applicazione, da parte dell'Autorità giudiziaria, degli atti amministrativi, a condizione che i medesimi siano conformi a legge. L'art. 4, l.a.c., sembra considerare l'atto amministrativo come lesivo, in via diretta, del diritto soggettivo; da ciò discende che l'atto rappresenta una parte essenziale dell'oggetto del giudizio e, pertanto, la dichiarazione d'illegittimità dell'atto stesso implica il dovere dell'Amministrazione di conformarsi al giudicato, rimuovendo il medesimo.

La tipologia di vicende, di cui si occupa l'art. 5, è diversa, in quanto si tratta d'ipotesi, nelle quali la valutazione, relativa alla legittimità dell'atto, è solo incidentale; qualora il Magistrato si renda conto del carattere illegittimo di un atto, evita di applicarlo. Va, peraltro, rilevato che l'art. 5 rimarca come la disapplicazione vada attuata, in ipotesi d'illegittimità, sia quando si tratti di atti, conosciuti dal Giudice, in conformità all'art. 4, vale a dire in via principale, sia quando la decisione sull'atto abbia valore pregiudiziale, in quanto il principale oggetto del giudizio sia un altro (“in ogni altro caso”; così si esprime l'art. 5).

La valutazione dell'atto, ai fini dell'eventuale disapplicazione, ha valore, solo limitatamente al processo in corso, in quanto non esplica alcuna conseguenza giuridica al di fuori di esso, né acquisisce valore di giudicato (6).

E' preclusa la possibilità che il G.O. affermi l'illegittimità di un atto amministrativo, che leda, in via diretta, un interesse legittimo di un privato, per tutelare il privato stesso dagli effetti deleteri del provvedimento, i quali danneggino, in via mediata, un diritto soggettivo; ragionando diversamente, si attribuirebbe al Giudice Ordinario l'attitudine a giudicare in via principale, e non incidentale, in materia di lesione d'interessi legittimi.

Può ritenersi che il Giudice ordinario possa conoscere, in via incidentale, della legittimità di provvedimenti amministrativi, i quali ledano interessi, che l'ordinamento non qualifica in termini giuridici, e di quella di provvedimenti (eventualmente normativi), che legittimino l'Amministrazione ad emanare un certo atto, che, in via diretta, abbia leso una posizione soggettiva del privato (per es., valutazione della legittimità di un regolamento, che autorizzi una certa costruzione, allorché la costruzione effettiva del fabbricato, sia pure conforme al regolamento, arrechi un pregiudizio giuridicamente rilevante, o qualificato come tale in sede giudiziaria, ad un privato).

Sono varie le vicende, nelle quali un'Autorità giudiziaria ordinaria può trovarsi nella necessità di decidere se applicare o no un provvedimento amministrativo. Una gamma frequente di casi è quella, in cui, per verificare se una sanzione penale vada applicata a una determinata vicenda, occorre accertare preliminarmente la legittimità di un atto amministrativo. Una disposizione rilevante, per tali vicende, è l'art. 650, cod. pen., il quale disciplina il reato d'inosservanza di un provvedimento amministrativo, a condizione che tale provvedimento sia “legalmente dato”. Va precisato che, in ipotesi siffatte, la lesione, che un privato subisce da un provvedimento amministrativo, in ipotesi in cui viene in considerazione la responsabilità penale, perché essa si produce, quando è irrogata la sanzione, per inosservanza del medesimo atto. La circostanza, per la quale, in conformità ai princìpi, spetti al G.A. la giurisdizione sull'atto, non preclude al G. penale, che debba decidere se irrogare una certa sanzione, di accertare non solo se l'atto sia stato emanato in presenza di un potere, ma anche se sia immune da vizi di legittimità. Tale ricostruzione può ben essere tenuta ferma, in ipotesi di reati, strutturati in modo affine a quello, contemplato dall'art. 650 c.pen..

Ai sensi dell'art. 650 citato, il Giudice di merito può accertare la legalità formale e sostanziale del provvedimento, di cui si tratta, ma non può sindacarne la discrezionalità. Possono farsi rientrare nell'ambito dei procedimenti penali, in cui occorre valutare la legittimità di atti amministrativi, anche i reati di violazione della disciplina del traffico o di strumenti edilizi. Per completezza di esposizione, può ricordarsi un indirizzo giurisprudenziale, rimasto minoritario, in conformità al quale la potestà di disapplicazione potrebbe essere esercitata, solo con riferimento ad atti, che limitino in modo significativo o rimuovano del tutto determinate attività di privati (Cass. pen. SS.UU., 31 Gennaio 1987, n. 878). In altri termini, da tale ricostruzione emerge la sola possibilità, per il Giudice penale, d'ipotesi di disapplicazione, favorevole ai privati. Una diversa opinione ritiene che, nel processo penale, vada affidato al Magistrato un potere-dovere di non applicare gli atti illegittimi, che non possa esser limitato in modo così drastico, in conformità all'indirizzo, precedentemente esposto. Vanno, pertanto, reputate ammissibili anche casi di disapplicazione, sfavorevoli ai privati, coinvolti nelle vicende concrete.

Possono esprimersi dubbi, riguardo a tale ultima opinione, in quanto la ratio dell'art. 5, l.a.c. appare all'interprete come incentrata sulla protezione della libertà del cittadino e a questo può aggiungersi l'esigenza di rispettare taluni princìpi basilari del diritto penale, fra cui quello di tassatività delle fattispecie di reato, e quello del favor rei .

In talune fattispecie, in cui sussiste una controversia tra privati, occorre, talvolta, valutare la legittimità di un provvedimento amministrativo, su cui si fonda il diritto di una delle parti; può aggiungersi che, a volte, un privato agisce contro l'Amministrazione, avvalendosi di un provvedimento amministrativo ampliativo (per es. concessione), del quale l'Amministrazione nega la legittimità; viceversa, l'Amministrazione può agire contro uno o più privati, reputandosi legittimata all'azione, in conformità a un provvedimento, la cui legittimità è contestata dai privati.

Il potere di disapplicazione, pertanto, vale ( rectius : è, eventualmente, esercitabile) non solo nell'ipotesi di controversia fra privati e Amministrazione, sia nell'ipotesi, in cui il giudizio sia promosso dal privato, sia in quelle, in cui parte attrice sia l'Amministrazione, ma anche nelle controversie tra soli privati, ove un privato pretenda da altro consociato una prestazione, affermando di essere legittimato a tale pretesa, in conformità a un provvedimento dell'Amministrazione.

Per comprendere ancor meglio la differenza di presupposti tra l'art. 4 e l'art. 5, l.a.c. (il primo si occupa dell'ipotesi, in cui la lesione è determinata, in via diretta, dall'atto; il secondo dell'eventualità, in cui l'atto non è fonte diretta di lesione) possono formularsi i seguenti esempi: Tizio è espropriato di un bene illegittimamente; egli non potrà rivolgersi al G.O., perché annulli il decreto di espropriazione, ma da tale Autorità giudiziaria potrà ottenere solo il risarcimento del danno. Questa è un'ipotesi di disapplicazione di un atto amministrativo, il quale è di per sé fonte diretta di lesione. Altro esempio: Tizio, proprietario di una villa, viene danneggiato dal fatto che la P.A. ha rilasciato al suo vicino una concessione edilizia illegittima. In una vicenda siffatta, l'atto amministrativo non produce in via diretta un pregiudizio a un privato, che adisce il Giudice ordinario, ma, in ogni caso, esso è il presupposto, dal quale deriva il pregiudizio per il privato e, anche in casi di questo tipo, nella ricostruzione della vicenda, il Giudice ordinario dovrà prescindere dall'atto illegittimo.

L'istituto della disapplicazione conosce, in una prima fase, un'applicazione limitata, in quanto un atto illegittimo è, ordinariamente, lesivo di un interesse legittimo. Pertanto, mancando un diritto soggettivo, manca la competenza del Giudice ordinario. Più rare sono le ipotesi, in cui l'atto è direttamente lesivo di un diritto soggettivo (decreto di espropriazione, emanato dopo il decorso del termine, previsto nella dichiarazione di pubblica utilità). In queste ipotesi, l'atto viola una norma di relazione e, pertanto, il Giudice Ordinario potrà conoscere di esso in via principale, disapplicandolo.

In tempi più recenti, si tende a dilatare l'ambito di applicabilità dell'istituto in esame, estendendo il medesimo anche ai casi di eccesso di potere (settore, in cui, precedentemente, si tendeva a negare la disapplicabilità). Al riguardo, è aperta la questione se, una volta ammessa la disapplicabilità di atti, viziati da eccesso di potere, l'utilizzo di tale mezzo possa estendersi a tutte le ipotesi di eccesso di potere, oppure al solo “sviamento di potere” (si rinvia alla manualistica di diritto amministrativo, per la precisazione del concetto).

La legittimità dell'atto amministrativo, ai fini della disapplicazione, è controllata anche d'ufficio dal Giudice. Va aggiunto che il giudicato amministrativo, che ha ritenuto legittimo un certo atto, rigettando il ricorso avverso quest'ultimo, è vincolante per il Giudice Ordinario, il quale non potrà disapplicare il medesimo atto.

La disapplicazione si giustifica anche con l'intento di preservare il principio di separazione dei poteri: infatti, se al Giudice Ordinario fosse consentito di annullare l'atto amministrativo, ciò determinerebbe un'invasione, nella sfera di attribuzioni, riservata all'Amministrazione, in evidente contraddizione con il sopra richiamato principio.

Può, peraltro, rilevarsi un certo carattere contraddittorio dell'istituto in esame, in quanto il Giudice Ordinario può, nella definizione di una certa vicenda sottoposta alla sua giurisdizione, prescindere del tutto da un atto amministrativo, ritenuto illegittimo, ma non può, contestualmente, annullare l'atto. Considerare l'atto tamquam non esset equivale a considerarlo “come se” fosse stato annullato, sia pure limitatamente al caso specifico. Si aggiunga che l'art. 4, l.a.c. prevede che, nonostante il divieto per il G.O., di annullamento o revoca degli atti, l'Amministrazione, se adìta con ricorso per ottenere la rimozione del provvedimento, “si conformerà al giudicato dei Tribunali, per quanto riguarda il caso deciso”; può, con riferimento a quest'ultima disposizione, pur sempre registrarsi un mancato rispetto della regola della separazione dei poteri. Questi motivi hanno portato alcuni Autori (in primo luogo, GIANNINI) a valutare in modo negativo la disciplina della disapplicazione, definita “istituto deforme”, in quanto intrinsecamente contraddittorio.

Come già sopra rilevato, può concludersi, secondo un'opinione, nel senso che anche il Giudice penale possa disapplicare uno o più atti amministrativi, ricorrendone i presupposti. A tale proposito può ribadirsi l'importanza dell'art. 650 c.p., già sopra citato. Da tale disposizione, la quale stabilisce la presenza di un reato, nell'ipotesi, in cui non sia osservato un provvedimento, “legalmente dato” dall'Autorità, emerge, secondo una possibile interpretazione del disposto normativo, che il provvedimento illegittimo va dal Giudice considerato, come se non fosse mai stato emanato.

Pertanto, nel caso d'illegittimità del provvedimento, del reato risponderà chi materialmente lo ha commesso, in quanto il provvedimento andrà disapplicato. Bisogna, inoltre, distinguere, secondo che il provvedimento sia elemento, interno o esterno al reato. Nella prima ipotesi, l'illegittimità del provvedimento e la sua disapplicazione si traducono nell'assenza di un elemento costitutivo del reato e, quindi, nella non configurabilità di quest'ultimo; nella seconda ipotesi, il reato permane anche in caso d'illegittimità del provvedimento. Resta la difficoltà, quantomeno in talune vicende concrete, di distinguere agevolmente tra provvedimenti interni ed esterni al reato.

Può aggiungersi che ulteriore argomento a favore della tesi, favorevole alla disapplicazione del provvedimento illegittimo, anche da parte del Giudice penale, deriva anche dalla constatazione, per la quale l'art. 5, l.a.c. non riserva l'istituto in esame al solo Giudice civile.

Va tenuto presente ed evitato, peraltro, il rischio, per il quale, attribuendo al Giudice penale il potere di disapplicare, possano essere equiparate fattispecie penali, tipizzate puntualmente dal legislatore (costruzione in assenza di concessione), e condotte, compiute da privati, cui l'ordinamento non ricollega alcun disvalore penale (costruzione di un edificio, in conformità a una concessione illegittima). Il contrasto con la fondamentale regola della sufficiente determinazione della fattispecie incriminatrice (tassatività) è evidente.

Secondo un'altra impostazione, (CASETTA), che in questa sede appare maggiormente condivisibile, l'esempio, rappresentato dall'art. 650 c.p., non sembra rientrare nel disposto dell'art. 5, l.a.c., in quanto, nel caso dell'articolo 650, la sanzione va applicata solo a condizione che il provvedimento dell'Autorità sia legittimo per ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, etc.; se il provvedimento sia illegittimo, il Giudice non disapplica, ma, più radicalmente, riscontra la non configurabilità dell'illecito penale, nella vicenda concreta.

Il Cons. Stato, sez. V, n. 154-1992 ha configurato come ammissibile il potere di disapplicazione anche da parte del Giudice Amministrativo, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva; esso riguarda, peraltro, secondo tale impostazione solo gli atti normativi e i bandi di gara. Negli anni successivi, la giurisprudenza amministrativa ha esteso la tesi della disapplicabilità degli atti illegittimi, da parte del G.A., anche alle ipotesi di giurisdizione di legittimità e anche quando non si tratti di atti normativi o a contenuto generale.

Prima di tale presa di posizione del Giudice Amministrativo, si tendeva a negare l'operatività dell'istituto della disapplicazione nel processo amministrativo, in quanto utilizzare il medesimo, in tale contesto, avrebbe comportato un'elusione del termine perentorio, previsto dalla legge per impugnare i provvedimenti amministrativi. Secondo l'impostazione adesso richiamata, altresì, non era possibile attribuire la potestà di disapplicazione al G.A., in quanto l'art. 5, l.a.c. attribuisce l'utilizzabilità dell'istituto in questione soltanto al Giudice ordinario.

La tesi della non operatività della disapplicazione nel processo amministrativo era rafforzata dalla circostanza, per la quale il processo amministrativo era, in una prima fase, anteriore alla sua radicale, inequivocabile trasformazione in giudizio sul rapporto, essenzialmente, un processo sull'atto.

La tesi è stata rivista, a partire dal revirement del Consiglio di Stato del 1992, anche perché appare contraddittorio che il G.A., il quale può annullare l'atto, non possa utilizzare un istituto, che comporta un potere meno penetrante, qual è quello della disapplicazione. L'impossibilità di utilizzo dello strumento della disapplicazione appare ancor più contraddittorio nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, in cui si verte anche in materia di diritti soggettivi, in quanto si crea un'irragionevole disparità di trattamento, rispetto al processo, presso il Giudice Ordinario, in cui, di regola, si verte in materia di diritti soggettivi e la disapplicazione è liberamente utilizzabile, in presenza di atti amministrativi illegittimi.

La constatazione, per la quale l'art. 5, l.a.c. conferisce al solo G.O. la possibilità di disapplicazione va considerata, tenendo conto che tale disposizione fu emanata in un contesto, in cui si negava tutela giurisdizionale avverso gli atti amministrativi, in quanto ancora mancava un “Giudice Amministrativo”, cui fosse riservata la protezione dei privati, rispetto alle lesioni degli interessi legittimi.

La sentenza n. 154 del 1992, già sopra citata, si è specificamente occupata del problema della disapplicabilità del regolamento, osservando come il contrasto tra norma regolamentare e norma legislativa vada risolto, applicando il principio di gerarchia delle fonti, in ipotesi di contrasto con un puntuale enunciato di legge, a prescindere dalla formulazione di unna specifica censura di parte.

Può accadere che un provvedimento amministrativo puntuale contrasti con un regolamento, ma sia conforme a una previsione di legge. Può affermarsi come la disapplicazione sia a sfavore del privato, qualora il ricorso sia rigettato, a seguito della disapplicazione del regolamento, contrastante con la legge.

La disapplicazione sarà, invece, a favore del privato, ove sia l'atto amministrativo puntuale, sia il regolamento siano in contrasto con disposizioni di legge. In tale ipotesi, ove sia impugnato solo l'atto amministrativo puntuale, il G.A., secondo un orientamento adesso sufficientemente diffuso, potrà disapplicare il regolamento, accogliendo contestualmente il ricorso del privato (in passato, la tesi prevalente era nel senso dell'esigenza di un'impugnazione, che coinvolgesse sia l'atto amministrativo puntuale, sia il regolamento).

Può osservarsi come la tesi della disapplicabilità dei regolamenti nel processo amministrativo si ricolleghi, anche in coerenza con quanto sopra affermato, in maniera diretta alla prioritaria esigenza di rispettare il principio della gerarchia delle fonti; la sentenza 154 del 1992 del Consiglio di Stato pone in rilievo proprio il principio gerarchico, come base per affermare la necessità di prescindere dai regolamenti, in contraddizione con disposizioni di legge o di atti a queste equiparati. A questo può aggiungersi che, in conformità alla regola jura novit curia, secondo la quale il Giudice è tenuto a individuare la disposizione da applicare, ai fini della definizione delle questioni giuridiche, sottoposte alla sua attenzione, eventualmente prescindendo dalle allegazioni in diritto delle parti o integrando queste ultime. Ciò implica che, ove il Giudice percepisca la presenza di una norma primaria, contrastante con una norma secondaria, della quale le parti abbiano richiesto l'applicazione, dovrà darsi prevalenza alla disposizione, gerarchicamente superiore.

La disapplicabilità dei regolamenti, in sede di processo amministrativo, rende più intensa la tutela del cittadino, nei confronti dell'Amministrazione, in quanto la disapplicabilità consente il superamento dei limiti di un'espressa impugnativa, superando, inoltre, le difficoltà di una declaratoria d'inammissibilità del ricorso, per mancanza di un'impugnazione congiunta di regolamento e atto puntuale, anche in caso di evidente fondatezza del ricorso.

Può osservarsi, ancora, che la disapplicabilità dei provvedimenti amministrativi è in consonanza con la progressiva trasformazione del processo amministrativo da processo sull'atto, in processo sul rapporto, in quanto la disapplicazione consente al Giudice amministrativo di prescindere dalla rituale impugnativa del regolamento.

In ogni caso, persiste, in conformità a una diversa ricostruzione, il timore, derivante dall'elusione del rispetto dei termini, per impugnare, a seguito del riconoscimento della potestà di disapplicare i regolamenti. L'esigenza del rispetto del principio della gerarchia delle fonti, già ripetutamente evidenziata, appare a chi scrive prioritaria, rispetto alla mancata osservanza dei termini per impugnare.

Si è, altresì, paventato il rischio, per il quale, ammettendo la disapplicabilità dei regolamenti, non sia rispettato il principio del contraddittorio, in quanto il Magistrato potrebbe disapplicare il regolamento, senza che la questione sia stata preliminarmente sottoposta alle parti.

Avv. Salvatore Magra


Note:

(1) Cfr. SAMBATARO, L'abolizione cit., pag. 198; è in conformità a questo presupposto che l'Autore sostiene che la giustizia amministrativa incominci con il contenzioso e non con la sua abolizione.

(2)Cfr. SAMBATARO, L'abolizione, cit . , pag.215.

(3) Cfr., in tali termini, SAMBATARO, L'abolizione cit., pag-253

(4) Cfr. SAMBATARO, L'abolizione cit., pag. 49.

(5) Cfr. AMORTH, Fondamento e limiti delle sentenze di condanna contro la Pubblica amministrazione, FL,1937, MALENOTTI, In tema di limiti della giurisdizione ordinaria, nei confronti della pubblica Amministrazione, GI, 1955, MONTESANO , la condanna nel processo civile, anche tra privati e Amministrazione, Napoli, 1957.

(6)Su questi argomenti cfr. CANNADA BARTOLI, L'inapplicabilità, degli atti amministrativi, ; DELL'ORCO, Potestà di disapplicazione e provvedimenti amministrativi, Rivista trimestrale dir. pubbl., 1965; A . ROMANO, la disapplicazione del provvedimento amministrativo da parte del giudice civile, Diritto proc. amm., 1983; VERDE, Rimozione degli atti amministrativi ed effettività della tutela, R. D. Proc., 1984, CASSARINO, Problemi della disapplicazione dell'atto nel giudizio civile, R. T. D. P. C., 1985 (la bibliografia è ricavata dal Manuale del SANDULLI).


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