Le investigazioni difensive - accesso ai luoghi
Condividi su Facebook | Discuti nel forum | Consiglia | Scrivi all'autore | Errore |

Articolo del 05/09/2006 Autore Dott.ssa Antonella Zonfrilli Altri articoli dell'autore


L'accesso ai luoghi

“L'accesso ai luoghi” è disciplinato dagli articoli 391- sexies e 391- septies c.p.p., che si pongono in ” rapporto di genere a specie ”, (1) in quanto il primo articolo disciplina il generico diritto della difesa ad accedere ai luoghi e le forme di documentazione delle attività ivi esercitabili, mentre l'altro articolo dispone in merito alle particolari modalità cui il difensore si deve attenere, al fine di poter accedere ai luoghi privati o non aperti al pubblico.

In ordine alla immediata possibilità di accesso ai luoghi, contemplata dall'art. 391- sexies , vi è da premettere che lo scenario per il compimento delle attività disciplinate nella norma sopra menzionata, non è necessariamente la c.d. “scena del crimine” , ma qualsiasi luogo pubblico o privato che presenti una certa utilità al reperimento di elementi probatori a discarico (2). Tuttavia, senza dubbio, il “ locus commissi delicti “ è indiscutibilmente l'ambiente “principe” cui la norma in esame fa riferimento, in quanto l'osservazione della scena del crimine permette di avere certezza dell'azione delittuosa, che vede coinvolta la persona assistita.

Le attività esperibili in occasione dell'accesso ai luoghi ex art. 391 sexies c.p.p. consistono nel “prendere visione dei luoghi e delle cose” ivi esistenti e pertinenti al reato, che non siano sottoposte a sequestro (3), per “procedere alla loro descrizione o per eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi” , Anche se, sulla base della previsione normativa, le attività in esame sono espletabili da tutti i soggetti legittimati alle investigazioni difensive (4) , da un punto di vista logico -tenuto conto del genere delle attività realizzabili - deve ritenersi che sia il “ consulente tecnico ” il soggetto più idoneo per l'espletamento delle attività di cui all'articolo 391-sexies c.p.p.

In occasione dell'accesso ai luoghi i soggetti legittimati ex art. 391 sexies possono redigere un verbale nel quale sono riportati: la data ed il luogo dell'accesso; le generalità di tutti gli intervenuti; lo stato dei luoghi e delle cose; l'indicazione degli eventuali rilievi eseguiti che sono parte integrante dell'atto ed al medesimo allegati. Il verbale deve, altresì, essere sottoscritto dalle persone intervenute. La redazione del verbale, alla luce di quanto disposto dal citato articolo, è una “ mera facoltà” del difensore, dell'eventuale sostituto o degli ausiliari che abbiano espletato le suddette attività. Pertanto l'omessa redazione non costituirebbe alcuna violazione di legge da parte del difensore, del sostituto o degli ausiliari, ma, nella denegata ipotesi di mancanza assoluta di documentazione, si potrebbe ravvisare l 'inosservanza del “ dovere di documentare nelle forme più opportune lo stato dei luoghi e delle cose ”, ai sensi dell'articolo 14 del codice deontologico approvato dall' Unione Delle Camere Penali Italiane. Lo stesso articolo prevede, altresì, in capo ai medesimi soggetti, l'obbligo di curarsi della conservazione dello stato dei luoghi e delle cose “ affinché nulla sia mutato, alterato o disperso ,” a tutela dell'integrità ed utilizzabilità delle fonti di prova . Trattasi, quindi, di un dovere di natura esclusivamente deontologica, data la carenza, perlomeno in relazione agli obblighi del difensore e dei suoi ausiliari, di disposizioni nel codice di rito. Lo stesso non può dirsi per la polizia giudiziaria, alla quale, in virtù dell'art. 354 c.p.p., è fatto obbligo di curare che lo “ lo stato dei luoghi e delle cose non venga mutato prima dell'intervento del pubblico ministero (5).

Accertate le garanzie della genuinità delle prove e le modalità di acquisizione delle stesse, l' attenzione va rivolta in modo particolare su un aspetto molto più pratico, quale l' utilizzabilità del materiale probatorio acquisito , di cui all' articolo 391- decies. La norma “de qua” disciplina l'utilizzabilità della documentazione dell'investigazione difensiva, con opportuno discernimento tra “ atti irripetibili “ed “ accertamenti irripetibili “di cui rispettivamente ai commi 2 e 3. Appare utile, tuttavia, un breve excursus sulla distinzione tra atto ed accertamento, prima ancora che sul concetto di irripetibilità. Il codice non fornisce alcuna definizione in merito agli “ accertament i” e agli “atti ” , limitandosi a parlare di “rilievi tecnici” ex art 391 sexies . Pertanto è frutto della elaborazione giurisprudenziale il tentativo di delineare le caratteristiche di ciascuno di tali istituti. Invero è oggi sufficientemente (6) pacifico che con il termine “rilievi ” si è inteso indicare un'attività di mera osservazione ed acquisizione di dati materiali, mentre gli” accertamenti” comportano un'opera di studio critico, di elaborazione valutativa, ovvero di giudizio, di quegli stessi dati sulla base di leggi tecnico-scientifiche ( in tal senso, tra le tante, Sez. V 20 novembre 2000, D'Anna, in Guida dir. ,2001,p105). Così, ad esempio, è attività di mero rilievo quella finalizzata alla individuazione ed alla raccolta, con appositi mezzi tecnici, di una impronta dattiloscopica o delle tracce dei residui del processo di esplosione di un'arma da sparo, mentre è attività di accertamento quella che si concretizza nella comparazione tra l'impronta raccolta e le impronte di soggetti sospettati, ovvero nel trattamento chimico di quei residui atti a verificare l'effettiva presenza di tracce della polvere da sparo.

Qualora gli atti o gli accertamenti possano alterare lo stato dei luoghi o delle cose, gli stessi rientrerebbero nelle attività irripetibili di cui al 391 decies comma 2 e 3.

Ed è proprio sulle attività irripetibili che il tema dell'utilizzabilità delle prove pone pregnanti discussioni e qualche dubbio interpretativo. Di essi quattro sembrano essere i principali: “ utilizzabilità (o meno) degli atti irripetibili” , ex 391 decies comma 2 c.p.p., nel caso in cui il pubblico ministero non abbia esercitato la “facoltà di assistervi” ; disparità tra i difensori ”, qualora soltanto alcuni di loro intendano effettuare accertamenti tecnici irripetibili ex 391 decies comma 3 c.p.p; quale procedimento avrà “la precedenza in caso di accertamenti irripetibili ex 360 c.p.p. ed accertamenti irripetibili ex 391 decies 3 comma c.p.p. ; “ utilizzabilità del materiale probatorio divenuto successivamente irripetibile” .

Il primo interrogativo pone l'accento sulla problematica ricostruzione della disciplina concernente l'utilizzabilità probatoria degli atti irripetibili. La difficoltà della ricostruzione è data dalla lacunosità dei commi 2 e 4 dell'art 391 decies c.p.p.. Mentre, infatti, il comma 3 prescrive la collocazione nel fascicolo per il dibattimento della relativa documentazione << fuori dal caso in cui sia applicabile l'art.234 c.p.p.>>; mentre il successivo comma 4 subordina la suddetta allegazione alla condizione che il pubblico ministero abbia esercitato la facoltà di assistere al compimento del relativo atto, sussistendo, peraltro, in capo alla difesa, nessun esplicito onere di avviso alla parte pubblica ( onere che, come vedremo in seguito, sussiste esclusivamente nell' ipotesi di accertamenti irripetibili). Sebbene nessuna norma imponga alla difesa di avvisare il pubblico ministero circa la volontà di effettuare un accesso ai luoghi con conseguente attività irripetibile, la difesa, non consentendo la partecipazione all'accusa, si preclude la possibilità di allegazione al fascicolo del dibattimento dell'atto irripetibile (7). “Ictu oculi”, quindi, sembrerebbe strategico avvisare il pubblico ministero per non perdere l'opportunità d'ingresso della prova direttamente nel fascicolo del dibattimento ex art. 431 c.p.p. In caso di intervento della pubblica accusa, però, la difesa sarebbe costretta ad utilizzare comunque il risultato probatorio conseguito” anche se sfavorevole” al proprio assistito. Una sorta di autogol ! Neppure si può prospettare che la difesa prima compia l'indagine e poi decida se presentare o meno il risultato.

Per quel che riguarda, invece, la locuzione << fuori del caso in cui è applicabile l'art. 234 c.p.p. >>, con la quale si apre il comma 2 dell' articolo in esame, la sua funzione sarebbe quella di garantire alla difesa di documentare attraverso la rappresentazione fotografica, fonografica, cinematografica ecc. l' accesso ai luoghi in sede di investigazione preventiva, al cui espletamento non può partecipare il pubblico ministero e che, pertanto, non può confluire nel fascicolo per il dibattimento. I risultati di questo tipo di investigazione preventiva, dunque, potrebbero essere utilizzati nel procedimento eventualmente instaurato secondo le regole stabilite per la prova documentale art. 234 c.p.p.. Autorevole dottrina, però, ha escluso questa ipotesi ritenendo che la norma “de qua” si riferisca esclusivamente all'attività formata “ fuori dal procedimento” e “dalle indagini del difensore” ( ad esempio la fotografia dello stato dei luoghi scattata da un “reporter” trovatosi casualmente sulla scena del delitto) (8). Naturalmente nelle indagini del difensore rientrano anche quelle compiute dai sui ausiliari, quasi come una “longa manu”dello stesso. Secondo questa, quindi, la prova sarebbe inutilizzabile qualora acquisita da un soggetto del procedimento?

Ed ancora: come ovviare ad un eventuale– se mi è concesso il termine- “ ostruzionism o” del pubblico ministero che non assiste all'atto irripetibile, impedendo, così, l'ingresso della prova acquisita, tanto nel fascicolo del dibattimento, quanto, nei fascicoli del difensore e del pubblico ministero? Un “escamotage” potrebbe essere dato dall' istanza di incidente probatorio ex 392 c.p.p. che, se accolta, costringerebbe la pubblica accusa a prendervi parte. Naturalmente questa scelta strategica opererebbe solo nel 'ipotesi in cui l'atto, oltre ad essere irripetibile, sia ” anche indifferibile (9)”.

Per quel che concerne, invece, gli accertamenti irripetibili, l'art. 391 decies comma 3 prevede espressamente l'obbligo di avviso al pubblico ministero, ovviando così alle problematiche relative agli atti irripetibili, di cui sopra. Il comma 3 cita testualmente: “ quando si tratta di accertamenti tecnici non ripetibili, il difensore deve darne avviso , senza ritardo , al pubblico ministero per l'esercizio delle facoltà previste, in quanto compatibili, dall'articolo 360 (10) c.p.p.”. L'espressa previsione legislativa dell'obbligo di avviso in capo al difensore, però, non sembra essere idonea ad evitare un incongruenza di sistema nel caso in cui l'iniziativa per il compimento di un accertamento tecnico venga adottata dal difensore della persona offesa, e non anche da quello dell'indagato ( ma il discorso si pone in termini identici anche a parti invertite), con la conseguenza che quest'ultimo ed il suo patrocinatore, essendo previsto l'obbligo dell'avviso “solo al pubblico ministero” , potrebbero vedersi preclusa per sempre la possibilità di partecipare all'espletamento di un'attività non più ripetibile.

Questo rischio è evitabile con l'ottemperanza dell 'art . 15 del codice deontologico, approvato dall' Unione delle Camere Penali Italiane, il quale recita testualmente: “ Quando i soggetti della difesa intendono compiere accertamenti tecnici irripetibili, a cura del difensore o del sostituto, è dato avviso senza ritardo a tutti coloro nei confronti dei quali l'atto può avere effetto e dei quali si abbia conoscenza” ( si pensi ad esempio all'ipotesi di pluralità di indagati o di parti offese). Questa disposizione è in linea con l'articolo 360 c.p.p., il quale, prevede che, in occasione degli accertamenti irripetibili da parte del pubblico ministero, abbia lo stesso l'obbligo di avvisare tutti i soggetti interessati. Non c'è ragione, pertanto, di non prevedere lo stesso in capo al difensore, nel caso in cui sia questi a voler esperire accertamenti tecnici irripetibili.

Esiste giurisprudenza che tenta di superare le problematiche degli accertamenti irripetibili in un modo davvero drastico: << Vietando al difensore di compiere gli accertamenti tecnici irripetibili >>, non curandosi del fatto che è un “ diritto” attribuito dalla legge sulle investigazioni difensive n 397/2000. A voler essere ottimisti potremmo ritenere che con questo divieto si elimina ogni problema alla fonte ! Ma a voler essere sinceri non condividiamo quanto disposto dalla citata giurisprudenza. Trattasi dell'ordinanza del giudice per l'indagini preliminari di Lanciano del 14 marzo 2003, con cui lo stesso nega l'accesso ad un luogo per compiere accertamenti tecnici in quanto irripetibili e non anche indifferibili. L'indifferibilità, in realtà, non è un presupposto richiesto dall'art. 391 decies per esperire accertamenti tecnici irripetibili, bensì dall' art. 392 c.p.p. per compiere l' incidente probatorio.

Il secondo interrogativo, invece, si riferisce all'ipotesi in cui il difensore avvisi il pubblico ministero che intende effettuare un accertamento tecnico non ripetibile, ed il rappresentante della pubblica accusa, a sua volta, decida di far eseguire analogo accertamento tecnico non ripetibile, all'uopo attivando il procedimento dettato dell'art. 360 c.p.p. Quale delle iniziative avrà la precedenza?. La disposizione dell'art.391 decies comma 3 c.p.p. non offre una chiara soluzione. Si potrebbe, però, sostenere che l'accertamento tecnico irripetibile disposto dalla pubblica accusa prevalga su quello della difesa della parte privata- anche se si tratta di una opzione esegetica non accreditata da alcuna esplicita disposizione normativa- (11), in ragione del principio generale secondo cui, in caso di contrapposizione, l'interesse pubblico prevale su quello privato. (12)Inoltre si potrebbe ritenere che, applicando << al rovescio >> l'art. 360 commi 4 e 5 c.p.p., il pubblico ministero possa formulare una riserva di richiesta di incidente probatorio, così da impedire l'espletamento dell'accertamento tecnico da parte del difensore. Lo stesso, qualora procedesse al compimento dell'accertamento tecnico, soffrirebbe l'inutilizzabilità, nel giudizio dibattimentale, del risultato dell'attività, salvo che non dimostri che l'accertamento tecnico, se differito, non sarebbe più utilmente eseguibile. (13)

L'ultimo interrogativo riguarda l'ipotesi in cui il difensore decida di far eseguire un accertamento tecnico ripetibile ( e, quindi, in quanto tale, senza dare alcun avviso al pubblico ministero) ed il risultato di tale verifica diventasse “ successivamente” irripetibile. Si pensi ad esempio al caso in cui l'oggetto dovesse essere irrimediabilmente danneggiato o trasformato. Il codice non fornisce una risposta univoca a questa domanda ma, applicando estensivamente il comma 2 dell'art. 391 decies c.p.p., si potrebbe concludere che, trattandosi di attività divenuta “ irripetibile per imprevedibili ragioni sopravvenute”, le risultanze probatorie possano essere inserite direttamente nel fascicolo del dibattimento (14).

Mentre le ipotesi di cui all'art. 391-sexies c.p.p. concernono l'attività di un “ sopralluogo istruttorio libero ed incondizionato (15), per il quale non occorre “alcun permesso o approvazione, disponibilità o concessione” (16), l'articolo 391 -septies c.p.p. fa riferimento all' “accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico” , dove l'esecuzione delle operazioni investigative non è incondizionata, ma subordinata ad una “ autorizzazione ” ad opera di chi ha la disponibilità dei predetti luoghi. Nel caso in cui manchi il consenso (17) di colui che ha la disponibilità dei luoghi, l'accesso, previa richiesta del difensore, è autorizzato dal giudice con decreto motivato: Detto decreto dovrà inoltre contenere l'indicazione delle concrete modalità dell'accesso, con particolare rilievo ai relativi limiti temporali.

L'eventuale inottemperanza al decreto del giudice che autorizza all'accesso può essere esclusa in ragione della possibilità di darvi esecuzione attraverso l'impiego della forza pubblica, l'ufficiale giudiziario o la polizia giudiziaria. L'articolo 391 septies non fa menzione del giudice competente a rilasciare l'autorizzazione “de qua,” anche se deve ritenersi implicito il riferimento al giudice che procede, ovvero al giudice per le indagini preliminari prima dell'esercizio dell' azione penale. Qualche dubbio sorge in merito alla competenza del giudice per le indagini preliminari a rilasciare l'autorizzazione anche nell'intervallo di tempo tra il rinvio a giudizio dell'imputato e la trasmissione del fascicolo al giudice del dibattimento. Si ritiene sussistere la competenza dello stesso soltanto in merito ad autorizzazioni per l' acquisizione di prove non rinviabili al dibattimento ex art.467 cpp ( ovverosia quelle prove che, in quanto soggette a concreto pericolo di dispersione, o a sopravvenuta impossibilità di ripetizione, non potrebbero essere utilmente dilazionate fino all' apertura del dibattimento), in ragione della sua competenza esclusivamente in materia di misure cautelari e di atti urgenti (18).

L'eventuale rigetto della richiesta di accesso da parte del giudice non è suscettibile d'impugnazione e ciò costituisce, di certo, una discrepanza rispetto al diritto alla prova genericamente riconosciuto dall'art. 111 Cost.

In merito alle possibili operazioni che possono essere realizzate in relazione all'accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico, esse non divergono da quelle previste dall'art. 391-sexies, e gli unici rilievi, come già avuto modo di riferire, attengono alle modalità esecutive, tra le quali vi è che la persona presente al momento dell'accesso deve essere avvertita della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia, purché questo sia prontamente reperibile e sia idoneo ai sensi dell' articolo 120 c.p.p.

Inoltre non è consentito, comunque, l'accesso ai” luoghi di abitazione e alle loro pertinenze”, ciò al fine di garantire la tutela della riservatezza. E' evidente quanto tale divieto sia riconducibile al principio di” inviolabilità del domicilio ” ex art. 14 della Costituzione . L'elemento caratterizzante la nozione di domicilio costituzionalmente tutelato è stato individuato nello” ius excludendi alios” . Tale interpretazione si concilia con il tenore dell'.art. 8 della” Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali ”, che, sotto la rubrica << diritto al rispetto della vita privata e familiare>>, sancisce il diritto di ogni persona al rispetto della sua vita privata e fa divieto ad ogni < <interferenza di una pubblica autorità nell'esercizio di questo diritto, a meno che questa ingerenza sia prevista dalla legge>>.

Tale divieto, tuttavia , viene meno qualora l'accesso ai predetti luoghi si renda necessario al fine di accertare ” le tracce e gli altri effetti materiali del reato”.

Qualche perplessità sorge in merito alla riconduzione ( o meno) di alcuni beni, quale ad esempio “l'autovettura”, ai luoghi destinatari della tutela costituzionale. Stranamente, la Corte Costituzionale, nelle occasioni in cui si è occupata dell' argomento, ha collocato l'”autovettura” nei luoghi coperti dalla tutela del domicilio (19). Ma numerosi esponenti della dottrina hanno riconosciuto l'autonomia della nozione di domicilio accolta nell'art.14 Cost., precisando che l'ambito di spazio considerato nella norma costituzionale debba essere comunque funzionale alla personalità dell'uomo, per realizzare, in maniera riservata, i suoi interessi. Pertanto, secondo questa interpretazione, l'autovettura, che serve non per realizzare la propria vita familiare, affettiva e spirituale, ma solo per circolare più velocemente, sembra essere esclusa dalla norma costituzionale.

Questione diversa, e per certi versi più complessa, è stata quella di verificare se la tutela costituzionale concernesse unicamente i luoghi <<privati>> ovvero anche quelli aperti al pubblico. La nozione di “privata dimora” è stata ritenuta dalla dottrina maggioritaria comprensiva di quei luoghi aperti al pubblico, al cui interno vengano compiute, da parte dei titolari, attività che siano espressione della propria libertà individuale e che, appunto, in quanto <<aperti al pubblico>>, presuppongono la possibilità da parte di chi ne ha la disponibilità di porre limitazioni all'ingresso di terzi. Tale orientamento trova un chiaro riscontro normativo nella disposizione dell'art. 187 del r.d 6 maggio 1940 ,n 635 ( Regolamento di pubblica sicurezza), che da diritto agli esercenti di escludere chiunque dal proprio esercizio per un motivo legittimo. Infatti la Giurisprudenza ha ricompresso nella tutela di cui all'art.614 c.p. tutta una serie di luoghi in cui normalmente è consentito al pubblico accedere, come il ristorante, il bar, il negozio e gli uffici bancari. Può dirsi, in definitiva, che sulla estendibilità della tutela penale ai luoghi,” normalmente ”aperti al pubblico,di svolgimento di attività lavorativa, gli unici contrasti si sono incentrati sulla rilevanza o meno dell' apertura dell' esercizio. Infatti, in alcune pronunzie, si è negata la possibilità di ritenere che durante gli orari di chiusura in questo si svolga attività privata e che pertanto l'introduzione altrui possa determinare un pericolo per la libertà del proprietario; mentre, in altre, si è sostenuta l'estensione della tutela, al di là degli orari formali di apertura al pubblico, a tutte quelle fasi della giornata in cui il proprietario si trattiene nei locali per compiere attività di gestione degli stessi ( lavori di pulizia, di sistemazione della merce, ecc.).

Devono, altresì, ritenersi << non aperti al pubblico>> la gran parte dei luoghi appartenenti alle amministrazioni pubbliche, ad eccezione di quelli in cui è previsto il “diretto contatto con il pubblico” ( sportelli, sale d'attesa. Ecc.), poiché tutta l'attività del pubblico impiego è segnata da generale “ riservatezza” – ai sensi dell'art. 15 d.P.R 10 gennaio 1957 n. 3 ( Testo Unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato ) -. Per accedere ad essi, quindi, occorre il consenso del responsabile dell'ufficio amministrativo che abbia la disponibilità del luogo e, in caso di rifiuto, occorre munirsi di decreto motivato del giudice. La disposizione in commento, però, non prende in considerazione l'eventualità che il luogo in cui si richieda di accedere siano postazioni militari o altre strutture generalmente inaccessibili per ragioni di sicurezza nazionale. Sembrerebbe, pertanto, che, anche rispetto ad essi, debba valere la regola generale che consente al provvedimento del giudice di ovviare al diniego da parte dell'amministrazione. Si è prospettata, però, la possibilità di estendere anche in tale ambito la disciplina stabilita dall'articolo 12 della l. 24 ottobre 1977, n 801 ( Istituzione e ordinamento dei servizi per le informazioni e la sicurezza e disciplina del segreto di Stato), ove si precisa che, il segreto di Stato, oltre a documenti, informazioni e fatti, può coprire << ogni altra cosa>>, e quindi anche i luoghi (20).

Qualche dubbio sorge, altresì, in merito a luoghi, appartenenti alla pubblica amministrazione, ma aperti al pubblico, quale ad esempio una biblioteca comunale. Quale la procedura in caso di accesso in suddetto luogo? Ed ancora: tutti gli spazi della biblioteca sono aperti al pubblico, in quanto comunale, oppure restano comunque escluse alcuni di essi, quali ad esempio gli uffici in cui viene svolta attività di gestione? La chiave di volta potrebbe ravvisarsi nell'” analisi dell'attività” svolta nei diversi spazi del locale, in quanto, il concetto di “ riservatezza”, attiene all'attività esperita e non al locale in se. Infatti non ci sarebbe alcuna violazione della riservatezza in caso di accesso allo spazio destinato al deposito dei libri, mentre, ci sarebbe in caso d' ingresso agli uffici in cui è tenuta la contabilità.

Si ritiene che la presenza della polizia giudiziaria per l ‘espletamento dell'attività di conservazione descritta dall'art. 354 c.p.p. , trasformi gli spazi in cui si esplichi tale attività di tutela dello “status quo” in luogo non aperto al pubblico, in quanto le forze dell'ordine hanno, in simili contesti, la materiale disponibilità del luogo ed un generale potere di interdirne o regolarne l'accesso.

Infine va rilevato come l'accesso ai luoghi privati o non aperti al pubblico non può essere effettuato nell'ambito dell'attività investigativa preventiva, qualora manchi il consenso di chi ne ha la disponibilità, in quanto, ex art. 391-nonies “ è vietato il compimento di atti che richiedono la previa autorizzazione dell'autorità giudiziaria”.

Un'ulteriore previsione che la legge 397/2000 ha considerato e che merita di essere trattata in questa sede, in quanto risulta una species rispetto alle attività di cui agli art. 391- sexies e 391- septies (21), è la nuova ipotesi di consulenza tecnica extraperitale, attraverso l'aggiunta dei commi 1- bis ed 1- ter all'art.233 c.p.p., per mezzo dei quali si prevede che, su richiesta del difensore, il giudice (22) possa autorizzare il consulente tecnico di una parte privata “ad esaminare la cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano (23), ad intervenire alle ispezioni, ovvero ad esaminare l'oggetto delle ispezioni alle quali il consulente non è intervenuto”. In merito alle attività che possono essere poste in essere dal consulente tecnico della difesa sulla base delle facoltà riconosciute ex art. 233 comma 1- bis e 1- ter , è da escludersi la possibilità di compiere accertamenti che comportino una alterazione irreversibile dei luoghi e delle cose sottoposte a sequestro e ciò lo si ricava non solo dalla lettera dell'art. 233 comma 1- ter che prevede che l'autorità giudiziaria debba impartire le prescrizioni necessarie “per la conservazione dello stato originario delle cose e dei luoghi”, ma anche sulla base del disposto di cui all'art. 117 disp. Att. Al c.p.p., in base al quale qualsiasi attività di imputazione del materiale a disposizione dell'esperto deve essere considerata accertamento tecnico irripetibile ex art. 360 c.p.p. .

Indagini difensive: giusto equilibrio?

Le obiettive difficoltà di ricerca di un punto di equilibrio tra i valori (24) coinvolti nella sequenza processuale penale sembrano essere state appianata con l'approvazione della Legge 7 Dicembre 2000 n. 397.

Dico “sembra”, in quanto, come l'esperienza popolare insegna “ le apparenze spesso ingannano”. Certo è da dirsi, senza alcuna difficoltà, che la norma disciplinante le indagini difensive rappresenta un passo in avanti considerevole nella tutela delle posizioni dei diversi soggetti che interagiscono in un procedimento penale, che mira all'esplicazione di un sistema processuale di tipo accusatorio, tentando di consolidare l'effettivo riconoscimento del diritto alla difesa come diritto al contraddittorio processuale e “ponendo il difensore” non solo quello della persona accusata, ma in genere di tutte le c.d. parti private, “in una condizione di responsabilizzazione senza precedenti” (25).

Tuttavia, ed è ancora l'osservazione e l'analisi pragmatica che ci offrono una regola in tal senso, qualunque risultato cui lo sforzo creativo dell'uomo perviene non può di certo considerasi un prodotto finito essendo, tale risultato, un prodotto perfettibile. Ciò può essere affermato, senza timore di essere smentiti, anche in relazione alla materia d'esame.

Occorrer pertanto esaminare se il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze cui è pervenuto il legislatore sia la soluzione migliore possibile che avesse potuto adottare, o se si fosse potuto fare meglio.

Abbiamo avuto modo di constatare, nel corso dell'attuale disquisizione in ordine al tema delle “indagini difensive”, che nonostante le precise prese di posizione, formalmente, assunte dal legislatore delegante del 1987 26 non si è registrato uno sviluppo ed un seguito coerente attuativo delle premesse date, poiché il sistema ha mostrato di non saper rispondere alle aspettative del legislatore.

Viene ribadito che va dato atto dello sforzo volto a realizzare una maggiore “ parità di armi “ tra accusa e difesa 27, con l'approvazione della Legge 7 dic. 2000 n° 397, ma non può farsi a meno di sottolineare la permanenza di alcune gravi lacune, oltre che la sussistenza di limiti derivanti dalla scarsa chiarezza e logicità delle disposizioni approvate, che minano la riforma sul piano della coerenza sistematica, tanto che, da taluni, è stato avanzato un giudizio di “assoluta inconsistenza” della riforma “sul piano strettamente pratico” 28.

Infatti, prendendo in considerazione alcune disposizioni dell'articolato sulle investigazioni difensive, si evince come la loro formulazione risulti se non stravagante perlomeno contraddittoria, soprattutto se rapportata al tenore dei principi, non solo processuali, ma addirittura di rango costituzionale, che si sono oramai consolidati intorno alla materia delle indagini difensive.

Infatti, se l'essenza della giurisdizione si coglie nella contrapposizione dialettica e paritaria tra accusa e difesa 29, e se il diritto alla difesa non è solo inteso quale diritto al contraddittorio in senso lato, ma anche quale diritto alla difesa in funzione del contraddittorio, 30 ciò presuppone un difensore, che esercita un preciso diritto costituzionale e processuale, conscio della propria particolare funzione con il riconoscimento di un bagaglio di strumenti funzionali alle finalità cui il difensore è preposto, con la consapevolezza, anche, che nel porre in essere le facoltà riconosciutegli, queste, anche se assunte in ottica difensiva, “non potranno mai essere parziali nel senso della utilizzazione non integrale della relativa fonte di prova” 31. In pratica al difensore è data la possibilità di scegliere se presentare o meno il materiale da lui raccolto, ma una volta che sia determinato a presentarlo, ciò deve essere effettuato nella sua interezza, senza omissioni o eliminazioni delle eventuali dichiarazioni sfavorevoli alla parte che egli assiste 32.

In un sistema in cui il, riconosciuto, principio di non colpevolezza esige che sia l'accusa a provare la responsabilità dell'accusato e non il contrario, deriva quale corollario che la difesa non è tenuta a fornire le prove o a dare indicazioni che possono danneggiare l'interesse difensivo 33 e pertanto appare congruo il costrutto secondo il quale “il professionista che assume la difesa di un imputato, colpevole o innocente, ha il dovere istituzionale di adoperarsi con ogni mezzo lecito a sottrarre il proprio difeso, colpevole o innocente, alle conseguenze negative del procedimento a suo carico: ove ciò non facesse, tradirebbe il mandato ricevuto e si esporrebbe a sua volta a sanzioni di carattere penale per patrocinio infedele” 34.

Ecco dunque che per poter efficacemente svolgere il proprio mandato al difensore sono state riconosciute particolari altre garanzie, al di là di quelle genericamente intese e disciplinate agli art. 103 e ss. c.p.p..

In particolare al difensore, tra le modalità previste dalla legge per acquisire notizie dalle persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa, è riconosciuta la possibilità, nell'interloquire con dette persone, di operare attraverso il c.d. colloquio non documentato, le cui finalità, appunto, è quella di saggiare il grado di conoscenza della persona interpellata e l'utilità delle notizie in suo Possesso. Poi sulla base di tali diagnosi decidere se formalizzare il contenuto delle dichiarazioni attraverso la richiesta di una dichiarazione scritta o mediante la verbalizzazione delle dichiarazioni rese.

Ancora in base all'art. 334-bis c.p.p., introdotto dalle legge 7dic. 2000 n° 397, si prevede che il difensore egli altri soggetti di cui all'art. 391-bis c.p.p., “non hanno l'obbligo di denuncia neppure relativamente ai reati dei quali abbiano avuto notizia nel corso dell'attività investigative da essi svolte”. Infine all'art. 197 lett. d) c.p.p. è prevista l'incompatibilità con l'ufficio di testimone per il “difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva e coloro che hanno formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte”.

Il tenore delle disposizioni sopra richiamate, come pure di altre di cui si tralascia la trattazione, è quello, tra l'altro, di impedire qualsiasi tentativo degli organi pubblici della investigazione di costringere il difensore e/o gli altri soggetti che interagiscono nella fase di indagine difensiva, ad una anticipate “ discovery” in ordine agli elementi di conoscenza già acquisiti. Più in generale tali norme sottolineano la preoccupazione del legislatore di tutelare le investigazioni difensive da eventuali, autoritarie, ingerenze capaci di comprometterle.

Alla luce di tali considerazioni, nella disciplina approntata dalla L. 397/2000 possono evidenziarsi alcune incongruenze che si estrinsecano in previsioni che richiedono l'intervento non tanto del giudice, che sarebbe conforme ai principi di un sistema accusatorio,ma, ancor più grave, richiedono l'intervento del pubblico ministero con funzione autorizzativi dell'attività difensiva.

Particolare esempio ci è proposto dalla nuova formulazione dell'articolo 233 comma 1-bis c.p.p. , come modificato dall'art. 5 della L. 397/2000, il quale prescrive la necessità dell'autorizzazione del giudice perché sia consentito al consulente tecnico delle parti private di esaminare le cose nello stato cui si trovano, ad intervenire alle ispezioni, ovvero ad esaminare l'oggetto delle ispezioni alle quali il consulente non sia intervenuto.Prima dell'esercizio dell'azione penale, tale autorizzazione è disposta dal pubblico ministero a richiesta del difensore.

Appare del tutto irragionevole che il difensore debba avanzare alla propria controparte naturale, cioè al pubblico ministero, la richiesta per ottenere l'autorizzazione a che il proprio consulente tecnico possa esaminare le cose sequestrate. Risulta, altrettanto, irragionevole che il difensore, esercitando un preciso diritto costituzionale e processuale, possa esaminare direttamente le cose sequestrate ed intervenire alle ispezione, mentre nel caso del consulente tecnico di parte si necessita dell'autorizzazione del giudice o del pubblico ministero.

Inoltre, la disposizione in esame prende in considerazione l'ipotesi in cui il pubblico ministero rigetti la richiesta di autorizzazione, prevedendo che, in tal caso, il difensore può proporre opposizione al giudice, il quale provvede, su detta richiesta, con ordinanza assunta in camera di consiglio, però la disposizione manca di prevedere una disciplina in ordine all'eventualità in cui il pubblico ministero omette, del tutto, di rispondere alla richiesta di autorizzazione. “Quid juris “? Può considerarsi la mancata risposta un rigetto? O il dato, ancora una volta, sottolinea l'onnipotenza del pubblico ministero, trascendendo così dalla sua natura di parte?

Altra disposizione in relazione alla quale è possibile avanzare delle perplessità è l'articolo 391-bis comma 10 c.p.p., il quale prevede che, qualora una persona in grado di riferire circostanze utili alle investigazioni si sia avvalsa della facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni al difensore ex art. 391-bis comma 3 lett.d) c.p.p., il difensore possa richiedere l'audizione della stessa al pubblico ministero, il quale fissa con decreto l'audizione entro sette giorni. In alternativa a tale opzione, nelle situazioni sopra esposte, il difensore ha la possibilità, disciplinata dall'art. 391-bis comma 11 c.p.p., di poter richiede al G.I.P. di procedere atrraverso l'istituto dell'incidente probatorio, che è appunto consentito, in tali casi, anche al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 392 comma 1 c.p.p. 35 .

In merito a tali disposizioni le perplessità sono varie: in primo luogo anche se la legge impone al pubblico ministero il dovere di disporre l'audizione risulta in modo evidente che il legislatore non abbia previsto alcuna sanzione processuale nel caso di inadempimento 36. Da ciò deriva che la disposizione in oggetto si “risolva in una mera petizione di principio” 37 andando a svilire notevolmente la figura e la funzione del difensore, la quale risulta ulteriormente menomata dal fatto che il difensore, ordinariamente non conoscendo preventivamente 38 il tenore delle dichiarazioni che intende assumere difficilmente ricorrerà all'utilizzo degli istituti di cui ai commi 10 ed 11 dell'art. 391-bis c.p.p. , perché una tale scelta risulta essere notevolmente rischiosa assumere una testimonianza o procedere all'audizione 39 di soggetti al”al buio ed in presenza del pubblico ministero” 40, potendo ciò costituire un'attività che va a ledere una linea di difesa in quanto, come ovvio, ciò che riferirà la persona informata sui fatti verrà a costituire patrimonio conoscitivo comune con il pubblico ministero.

In relazione a ciò si sottolinea un'ulteriore incoerenza sistematica delle disposizioni sopra esaminate con quanto prescritto all'art. 362 c.p.p., come modificato dall'art. 9 della legge 397/2000, che fa divieto al pubblico ministero 41 di chiedere, alle persone già sentite dal difensore,informazioni sulle domande formulate e sulle risposte date al difensore 42, volto ad evitare che l'audizione costituisca un modo per indagare le strategie investigative dell'altra parte.

Si rileva, dunque, che le disposizioni in esame non vengono ad integrare quella esigenza di parità delle armi tra accusa e difesa, fine principale della riforma delle investigazioni difensive in vista di un effettivo esercizio del diritto di “difendersi provando”.

Ulteriore conferma è dato da quanto si ricava in base al combinato disposto della disposizione contenuta all'art. 391-bis comma 11 c.p.p. con la disposizione contenuta all'art. 391-octies cmma 3 c.p.p. . Quest'ultima disposizione, infatti, consente al pubblico ministero di prendere visione del fascicolo del difensore prima che venga adottata un a decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Pertanto, se il difensore formula richiesta di incidente probatorio ex art. 391-bis comma 11 c.p.p., il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia del fascicolo del difensore. Ma, se la richiesta di incidente probatorio viene formulata dal pubblico ministero, il difensore non può prendere visione né estrarre copia del fascicolo di quest'ultimo, a meno che non ricorrano le condizioni di cui all'art. 392 comma 1-bis c.p.p., e cioè si tratti di casi in cui si debba procedere all'assunzione di testimonianze di persona minore di anni sedici nei procedimenti per reati sessuali. In tal caso, se il G.I.P. accoglie la richiesta di incidente probatorio il difensore ha il diritto ad ottenere copia degli atti depositati dal pubblico ministero.

L'esame sul punto permette di concludere che, stante la inutilità, per le ragioni esplicitate dalle disposizioni sopra esaminate 43, l'unica novità è rappresentata dalla previsione di ricorrere all'istituto dell'incidente probatorio fuori dalle ipotesi previste dall'art. 391 comma 1 c.p.p.. Tale previsione, però, risulta non essere esente da critiche in quanto detta facoltà risulta essere riconosciuta non solo al difensore della persona indagata o imputata, ma anche a quello della persona offesa dal reato, e non anche al magistrato del pubblico ministero.

Tale preclusione, già oggetto di discussioni della legge in sede di lavori preparatori, in quanto si ritiene che possa prestarsi ad integrare profili di incostituzionalità, poiché lesiva del principio di uguaglianza, era stata giustificata in considerazione “ dei minori poteri della difesa nella fase di assunzione delle informazioni, rispetto ai poteri che l'ordinamento riconosce, invece, al pubblico minister o“ 44. E' da ritenere che tale preclusione, al di là di quanto espresso da parte di pur autorevoli Autori, non determini uno squilibrio di facoltà procedurali a svantaggio dei magistrati del pubblico ministero, stante anche il modo con il quale è stata concepita la disposizione di cui al comma 11 dell'art. 391-bis c.p.p., né tanto meno, per lo stesso motivo, può dirsi che tali previsioni costituiscono un equilibrio di poteri e facoltà a favore della difesa.

Ancora, lo svilimento dell'attività difensiva può essere sottolineato , sempre in riferimento alle disposizioni di cui ai commi 10 e 11 dell'art. 391-bis c.p.p., da altra considerazione, che emerge in relazione all'aberrante previsione secondo la quale il difensore , per poter svolgere le attività consentitegli, abbia bisogno dell'assistenza del pubblico ministero che, non dimentichiamolo, è la sua controparte antagonista. L'ulteriore considerazione che emerge è la seguente:<< una volta che è stata presentata la richiesta di audizione della persona informata dei fatti che si sia rifiutata di rispondere, il pubblico ministero, non potendo entrare nel merito circa l'opportunità e l'utilità dell'atto richiesto, può potenzialmente interferire nell'attività difensiva, ben potendo, il pubblico ministero, immediatamente dopo la richiesta di audizione da parte del difensore e prima di provvedere su di essa, convocare la persona informata, sentirla ed eventualmente emettere il decreto previsto dall'art. 391-quinquies c.p.p. 45, cioè esercitare il potere di segregazione, intralciando, così, in modo determinante l'attività difensiva >>.

Infatti il potere di segregazione in questione non riguarda solo le domande formulate e le risposte date, proprio del rilievo di cui al comma 4 dell'art. 391-bis c.p.p. 46 , ma ha un ambito di operatività più ampio, in quanto ricomprende tutti i fatti e le circostanze conosciute dalle persone sentite, andando a determinare un esclusiva, in capo al pubblico ministero, del patrimonio conoscitivo di un soggetto, ponendo ad “oggetto della segregazione non un atto ed il contenuto, ma l'intero saper di un soggetto” 47Tale potere di segregazione , come è stato autorevolmente sottolineato, “restringe notevolmente il senso e gli scopi delle indagini definitive, collocandosi in una prospettiva del tutto contrastante con gli obiettivi della L. 397/2000, e appare fortemente sospettabile di illegittimità costituzionale per essere causa di ingiustificata disparità tra la parte pubblica e quella privata” 48. Appare evidente che il diritto alle investigazioni difensive venga ad essere vanificato 49 dall'uso dell'istituto della segregazione, tenuto conto anche che l'operatività di detto istituto non si fonda su tassative e determinate esigenze investigative, in quanto la norma fa riferimento ad una formula di significato ampio ed indeterminato, parlando di “specifiche esigenze attinenti all'attività di indagine “ 50.

Per completezza deve darsi conto di un altro potere di segregazione riconosciuto al pubblico ministero in relazione alla materia relativa al deposito degli atti cui hanno diritto di assistere i difensori 51, ex articolo 366 c.p.p., così come modificato dalla legge sulle indagini difensive. La norma in oggetto prevede che il pubblico ministero debba procedere al deposito di detti atti entro il terzo giorno successivo al loro compimento, con facoltà del difensore di esaminarli ed estrarne copia. Tuttavia, la legge prevede che il pubblico ministero possa disporre, con decreto motivato e per gravi motivi , che il deposito degli atti o la facoltà di esaminarli possano essere ritardati per un periodo non superiore a trenta giorni 52.L'aver previsto la possibilità di procrastinare la possibilità per il difensore di prendere visione ed estrarre copia di verbali relativi ad atti rispetto al compimento dei quali avrebbero potuto partecipare, o per lo meno aver ricevuto avviso a partecipare o ancora per i quali la presenza difensiva, anche in assenza di invito, sarebbe stata consentita (53), pone, per la difesa, problemi enucleatesi in limiti alla facoltà di partecipazione allo svolgimento delle indagini (54).

Inoltre la disciplina in esame presenta delle contraddizioni smisurate. La prima è “ l'obbligo di motivazione del decreto di differimento”, in quanto, impone al pubblico ministero una anticipata “ discovery” proprio di quelle esigenze investigative che non intendeva rivelare attraverso il ricorso alla segregazione; la seconda è data dal fatto che, qualora il pubblico ministero non depositi gli atti nei termini previsti, non solo non è prevista alcuna sanzione, non è nemmeno previsto alcun termine per la celebrazione dell'udienza camerale, ben potendo accadere che il giudice fissi l'udienza oltre il termine prescritto dei trenta giorni, determinando così che il pubblico ministero possa fruire del ritardo senza svelarne le ragioni (55).Certo si deve dare atto che l'attività di indagine del pubblico ministero , affinché possa espletarsi con efficacia, richiede, in taluni casi, la necessità di svolgersi in segreto. Ciò, però, incidendo in modo forte sulla possibilità di espletamento dell'attività difensiva, richiede che la eventualità di servirsi del potere di segregazione non possa essere lasciata alla scelta esclusiva del pubblico ministero, ma debba essere una prerogativa dell'organo giurisdizionale , e del G.I.P. in particolare. Inoltre, per evitare che una disciplina così articolata possa frustare l'esercizio delle relative attività, occorrerebbe prevedere procedure più snelle relative alla decisione sulla richiesta di segregazione operata dal pubblico ministero ed anche in relazione alle procedure di opposizione della difesa (56).

Altri elementi presenti nella Legge 7 Dic. 2000 n° 397, ancora, vengono a sottolineare il pericolo di una scarsa effettività, e di una conseguenza incisività, delle indagini difensive così delineate, in cui la fattiva esplicazione delle stesse dipende dalla collaborazione del magistrato del pubblico ministero ( si pensi, ad esempio, all'ipotesi di cui all'articolo 391-bis comma 5 c.p.p. che prevede che il difensore quando deve procedere a colloquio o a ricezioni di dichiarazioni o assumere informazioni da parte di soggetti indagati o imputati nello stesso procedimento connesso o collegato, qualora tale soggetto risulti sprovvisto di difensore di fiducia può chiedere al giudice la nomina di un difensore d'ufficio).

Od ancora si faccia riferimento alla disciplina prevista in relazione all'ipotesi in cui la pubblica amministrazione rifiuti il rilascio di documenti richiesti dal difensore. In tal caso il legislatore ha previsto che il difensore possa presentare memorie e richiesta al pubblico ministero ex art. 367 c.p.p., oppure presentare richiesta di sequestro al pubblico ministero, se ritiene che non si debba procedere a sequestro, trasmette, ex art. 368c.p.p., la richiesta unita al proprio parere al G.I.P..

Tale previsione, oltre ad apparire irragionevole, denotando un'intima contraddizione in riferimento ai canoni di un procedimento di tipo accusatorio (57), in quanto la difesa si vede costretta ad indicare anticipatamente al pubblico ministero quali siano i documenti che intende(va) acquisire, lasciandolo arbitro di decidere se il sequestro sia utile o meno all'indagine (58), risulta essere un correttivo di dubbia efficacia (59).

Inoltre, in merito allo specifico argomento in oggetto, è da sottolinearsi la presenza di una lacuna non essendo stata prevista la possibilità, per il difensore, di richiede e/o acquisire documenti probatori da soggetti privati (60). Di certo, la mancata previsione non implica che essa sia preclusa al difensore, ma è altrettanto chiaro che il destinatario di detta richiesta potrà disattenderla senza che l'ufficio di difesa abbia alcun rimedio per ovviare a tale inconveniente.

Dalle disposizioni sopra esaminate, purtroppo, deve ancora registrarsi una menomazione dell'indagine difensiva che, per essere veramente effettiva, richiede la necessità di affrancare il difensore dalla presenza “ ingombrante ”del pubblico ministero, prevedendo l'obbligatorietà della presentazione della persona informata dei fatti a seguito della convocazione effettuata dal difensore, come anche prevedere che sia posto a carico della persona informata sui fatti l'obbligo di rispondere alle domande che gli vengono formulate dal difensore, spogliandolo di quella assurda facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni, come anche meglio regolamentare i poteri di segregazione riconosciuti al pubblico ministero, in modo da meglio contemperare le esigenze investigative dell'organo d'accusa, con un'effettiva partecipazione del difensore alla fase investigativa, che altrimenti risulta essere caratterizzata dall'elemento della mera eventualità (61, Tenuto conto, inoltre, che la riforma delle indagini difensive, oltre che per le incongruenze sistematiche di cui si è dato atto, si caratterizza per il fatto di essere una riforma incompleta, perché è “inutile riconoscere un potere di indagini alle parti private, quando in concreto le stesse non ne avranno cognizione se non alla conclusione delle indagini”.

Dott.ssa Antonella Zonfrilli


Nota:

(1) In questo senso BRICCHETTI-RANDAZZO, Le indagini della difesa , Milano, 2001; DEAN G., La richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione e l'accesso ai luoghi , in AA.VV., Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale , a cura di M. Ferraioli, Giuffrè, 2002.

(2) In questo senso BRICCHETTI-RANDAZZO, Le indagini della difesa , op. cit. ;DEAN G., La richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione e l'accesso ai luoghi , op. cit.; PAOLOZZI, Commento dell'art.391-sexies c.p.p. , in AA.VV., Codice di procedura penale ipertestuale , Appendice , a cura di Gaito , Torino, 2001; SANTORO V., L'anomalia degli accertamenti tecnici irripetibili , in Guida al Diritto, n.1, 2001.

(3) Nel caso in cui le cose pertinenti al reato siano sottoposte a sequestro i diritti della difesa troveranno esplicazione secondo le disposizioni di cui agli artt. 233 comma 1 bis e 366 c.p.p.

(4) Cioè tanto dal difensore e dal suo sostituto, quanto dall'investigatore privato autorizzato e dal consulente tecnico.

(5) In ragione della espressa previsione legislativa dell'obbligo di conservazione dello stato dei luoghi e delle cose esclusivamente in capo agli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, una parte della dottrina ha sollevato problemi sulla genuinità del materiale probatorio.

Il problema, di certo, non si rileva in riferimento a quelle ipotesi in cui la difesa, nell'accesso ai luoghi, si ponga in un ambito temporale contestuale o successivo all'intervento di polizia giudiziaria, in quanto in tal caso prevalgono le esigenze pubblicistiche connesse alla funzione della polizia ex art. 55 c.p.p.. Potrebbe, invece, sollevarsi qualche dubbio limitatamente ai casi di “ investigazione preventiva ” qualora la stessa abbia ad oggetto attività diverse da quelle meramente descrittive. In tal senso SANTORO V., L'anomalia degli accertamenti tecnici irripetibili, in Guida al Diritto, n .1, 2001.

(6) Una giurisprudenza minoritaria, invece, ritiene che l' elemento che segna il confine tra atto ed accertamento sia l alterazione ” ( o meno) dello stato dei luoghi e delle cose; ritenendo, quindi, “ atto ” tutto ciò che non modifichi lo stato dei luoghi e delle cose ed “ accertament o ” tutto ciò che comporti un'alterazione degli stessi .luoghi cose. Questo criterio di discernimento non è, a nostro avviso, per nulla condivisibile per diverse ragioni. Innanzitutto sembra confondersi con il concetto di “ irripetibilità ” degli atti e degli accertamenti, ossia dell' ”impossibilità di ripetere” l' attività, qualora abbia ad oggetto beni o luoghi suscettibili di modificazione in ragione dell'espletamento delle attività stesse. Da qui nasce la distinzione nel codice di rito tra la disciplina degli “atti ed accertamenti ripetibili” e la disciplina degli “atti ed accertamenti irripetibili”, che altrimenti non avrebbe ragion d'essere. Ossia se la distinzione tra atto ed accertamento si fondasse sulla alterazione, allora tutti gli atti sarebbero ripetibili, ( in forza della carenza di capacità di modificare) e tutti gli accertamenti sarebbero irripetibili ( per la loro attitudine alla modificazione).

Il nostro codice di rito, quindi, sembra togliere ogni dubbio in proposito. Si pensi , ad esempio, a quanto disciplinato dall' art117 disp. Att. c.p.p .: “ la disposizioni previste dall'articolo 360 del codice si applicano anche nei casi in cui l'accertamento tecnico determina modificazioni delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l'atto non ripetibile”. Questa specificazione non avrebbe ragion d'essere se la modificazione fosse insita nel concetto stesso di accertamento. Diversamente Ordinanza del Tribunale di Nola del 03/03/05, pres. Dott. F. Nappo, Dott.ssa Bottillo e Dott.ssa De Amicis.

(7) TONINI Manuale, 492.

(8) MAZZA “Fascicolo del difensore utilizzabilità delle indagini difensive” in Giur. It. 2002, 1758 e ss.

(9) L' indifferibilità attiene al “ decorso del tempo” ( e quindi riguarda atti aventi ad oggetto beni o luoghi soggetti a modificazione nel tempo); L'irripetibilità, invece, si riferisce all'“ accertamento” ( è l'attività stessa a modificare il bene o l'oggetto su cui esperita) . Naturalmente in entrambi i casi vi è pericolo di dispersione della prova ( tanto da non poter attendere l' acquisizione in dibattimento) ma per contingenze diverse a seconda se l'atto sia irripetibile o indifferibile.

(10) Tra queste facoltà ricordiamo: l'assistenza al conferimento dell' incarico per verificare che la scelta del consulente tecnico della difesa non incontri alcuna ipotesi di incompatibilità indicate dall'art. 225 comma 3 c.p.p.; la nomina di un consulente per l'ufficio del pubblico ministero che partecipi all'operazione; la possibilità di formulare riserva di promuovere incidente probatorio.

(11) FOCARDI, Processo Penale: il nuovo ruolo del difensore, Cedam, 2001,p 381.

(12) TONINI, Manuale di procedura, Giuffrè, 2001, p. 492.

(13) TRIGGIANI, Le investigazioni difensive, Giuffè, 2002, p 369.

(14) Naturalmente l'interpretazione estensiva “de qua”è di più semplice applicazione in relazione ad “atti” successivamente irripetibili.

(15) DEAN G. , La richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione e l'accesso ai luoghi ,op. cit.

(16) CONFALONIERI, Art.391-sexies c.p.p., in Codice di procedura penale commentato , 2° ed., a cura di Giarda-Spangher, Milano, 2001.

(17) Pur in mancanza di esplicita previsione si ritiene che il difensore debba” documentare il diniego” del consenso da parte del privato e le ragioni posta a base di tale richiesta.( CONFALONIERI, in GIARDA-SPANGHER, Codice, 354) .

Secondo una differente opinione, che però non pare aderente al tenore letterale della la disposizione in esame, nulla vieterebbe di ricorrere “ ab origine ”all'autorizzazione giudiziale, senza alcuna necessità di sperimentare preventivamente il grado di accondiscendenza del soggetto privato ( FERRAIOLI in “ Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale”, Giuffrè, 2002).

(18) Ordinanza Giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Pisa del 08/02/2001, Dott. Luca Sabatini.

(19) Nella Sentenza n 88 del 31 marzo 1987 la Corte Costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale dell'art. 6 della l.p. Trento 26 luglio 1973 n. 18 ( in tema di protezione dell'ambiente ), che prevede la possibilità degli organi di polizia amministrativa ( nella specie di guardie ecologiche) di intimare l'apertura anche di mezzi di trasporto, riconducendo all'eventuale rifiuto la presunzione di avvenuta commissione di una violazione amministrativa, ne ha rilevato il contrasto con l'art.14 Cost, Ai fini della sua decisione la Corte ha rilevato come, per parte della dottrina , la nozione di autovettura non coincidesse con quella richiamata dall'art. 614 c.p.( “violazione di domicilio”), ma ha concluso che “ il problema non si pone certamente per l'autovettura, per la quale le due nozioni coincidono completamente”.

(20) DE STEFANO, Indagini difensive e pubblica amministrazione, in Cass. Penale, 2001, 3226 e ss.

(21) PARLATO L., Le nuove disposizioni in materia di indagini difensive , op. cit.; TRIGGIANI N., Le investigazioni difensive , op. cit..

(22) Da individuarsi in quello precedente in relazione alle varie fasi e gradi del procedimento penale.

(23) In base all'art. 259 comma 1 c.p.p. , le cose sequestrate sono affidate in custodia alla cancelleria o alla segreteria e, quando ciò non è possibile o non è opportuno,a l l'autorità giudiziaria.

(24) TONINI P., Manuale di procedura penale, 3° ed., 2001:”Da un lato vi è la necessità di proteggere la ricerca della verità contro gli atti che possono mettere in pericolo l'acquisizione o la genuinità della prova; dall'altro vi è la necessità di assicurare l'esercizio del diritto di difesa”. Più genericamente può parlarsi di ricerca di equilibrio tra la repressine dei reati con relativa tutela della pace sociale e tutela della libertà dei singoli soggetti, prima dell'accertamento di qualsiasi loro responsabilità in fatti costituenti reato.

(25) COPPI F., Recuperare un giusto rapporto tra diritto sostanziale e procedura , in Legislazione penale,2001.

(26) Il riferimento è alla legge 16 feb. 1987, n° 81 recante Delega legislativa al Governo della Repubblica per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale , in Supplemento ordinario alla Gaz. Ufficiale del 16 mar. 1987, n° 62.

(27) “Considerata nel suo complesso la disciplina delle indagini difensive segnala una robusta rivalutazione del diritto di difendersi provando”: così DEAN G., La richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione e l'accesso ai luoghi , in AA.VV., Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale. Commento alla Legge 7 dic. 2000, n°397; alla Legge 6 mar. 2001, n° 60 e alla Legge29 mar. 2001, n° 134 , a cura di Marzia Ferraioli, Giuffrè, 2002. Dello stesso tenore: CRISTIANI A., Guida alle indagini difensive nel processo penale , Torino 2001; NOBILI M., Giusto processo ed indagini difensive: verso una nuova procedura penale? , in Dir. Pen. E proc., 2001.

(28) TUZZOLINO M., Brevi considerazioni sulla Legge n° 397/2000 in materia di indagini difensive , in Giust. Penale, Parte III, 2002. Idem DALIA A., Introduzione , in AA.VV., Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale. Commento alla Legge 7 dic. 2000. n° 397; alla Legge 6 mar. 2001, n° 60 e alla Legge 29 mar. 2001, n° 134 , a cura di Marzia Ferraioli, Giuffrè, 2002; GAROFALI, Giudizio, regole e giusto processo. I tormentati itinerari della cognizione penale , in Riv. Pen. E Proc., 2000, parla di “norme mal formulate, scarsa cura per il sistema, garantismo transuente e di facciata”.

(29) CONSO G., Accusa e sistema accusatorio (dir. Proc. Pen.), in Enc. Dir., Vol. I, Milano, 1958.

(30) Il diritto alla difesa non è riconosciuto solo quale partecipazione al contraddittorio, perché se così fosse l'imputato dovrebbe limitarsi solo a confutare le allegazioni e le argomentazioni fornite dal pubblico ministero, ma alla difesa è dato anche la possibilità di fornire al giudice il proprio contributo probatorio attraverso una propria ricostruzione dei fatti. In tal senso : SIRACUSANO D., Le prove . In AA.VV., Diritto processuale penale , Vol.I, Milano, 2001;DE LUCA, Il sistema delle prove penali ed il principio del libero convincimento , in Riv. Ital. Di Dir. E Proc. Pen., 1992.

(31) COPPI F., Recuperare un giusto rapporto tra diritto sostanziale e procedura , in Legislazione penal, 2001.

(32) APRILE E., Prova penale e indagini difensive , in APRILE-SILVESTRI, La formazione della prova dopo la Legge sulle indagini difensive ed il giusto processo , 2001; DI CHIARA G., Le linee prospettiche del difendersi cercand o; TONINI P., Manuale di procedura penale , 3^ ed.; BRICCHETTI, Legali a battesimo delle regole di documentazione , in Guida al Diritto, 2001, n° 1.

(33) PAGLICA C., La cosiddetta “inchiesta parallela” del difensore dell'imputato e limiti deontologici nei rapporti con il potenziale testimone , in Giur. di diritto 1991.

(34) Così Sent. Corte di Appello di Milano del 28 set. 1979.

(35) L'incidente probatorio, come sappiamo è “una parentesi giurisdizionale” all'interno delle indagini preliminari volta all'assunzione di prove quali la testimonianza (qualora si ha il fondato motivo che la persona che la dovrà rendere non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento; oppure quando vi è il fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza o minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso ) l'esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità altrui; il confronto , la perizia o l'esperimento giudiziale di luoghi o cose soggette a modificazioni, la ricognizione in particolari ragioni d'urgenza.

(36) Sarebbe ipotizzabile una sanzione di tipo disciplinare ex art. 124 c.p.p. . In tal senso: BRICCHETTI, Legali al battesimo delle regole di documentazione , Giuda al Diritto, 2001 , n° 1; MAGI R., Le indagini difensive, commento organico alla legge 7 di. 2000 n° 397 , Simone, 2001.

(37) FURGIUELE A., Colloqui ed assunzione di dichiarazioni scritte e di informazioni nell'ambito dell'attività investigativa del difensore , in AA.VV.,I l nuovo ruolo del difensore nel processo penale. Commento alla Legge 7 dic. 2000, n° 397; alla Legge 6 mar. 2001, N° 60 e alla Legge 29 mar. 2001, n° 134 , a cura di Marzia Ferraioli, Giuffrè, 2002.

(38) L'ipotesi più verosimile di ricorso agli istituti in esame è quella in cui una persona abbia deposto in sede di colloquio non documentato e si sia rifiutata di rispondere in sede di richiesta di dichiarazioni o di assunzione di informazioni.in tal caso si conosce il tenore della “futura” dichiarazione per cui è scongiurato il pericolo che si possa porre in essere un'attività che nuoccia alla linea di difesa. Inoltre se il colloquio è stato effettuato dall'investigatore privato autorizzato o da un consulente tecnico è sempre possibile l'esame testimoniale di costoro, che ex art. 195 c.p.p. possono riferire quanto appreso in sede di colloquio.

(39) E' da sottolineare che l'audizione comporterà la presenza del pubblico ministero, personalmente o a mezzo della polizia giudiziaria.

(40) TUZZOLINO M., Brevi considerazioni sulla legge n° 397/2000 in materia di indagini difensive , in Giust. Penale, Parte III, 2002.

(41) Uguale divieto, ex art. 391-bis comma 4 sussiste, anche per il difensore in relazione alle domande poste in essere dal pubblico ministero ed alle relative risposte dal dichiarante.

(42) Il divieto in questione in virtù del rinvio dell'art. 351 comma 1, secondo periodo, c.p.p. all'art. 362 comma 1, secondo periodo, vale pure per la polizia giudiziaria.

(43) Il riferimento ai commi 10 e 11 dell'art. 391-bis c.p.p..

(44) Sono state queste le considerazioni del sen. Calvi, nella seduta dell'8 mar. 2000, in commissione Giustizia del Senato in contrapposizione alla proposta di riconoscere anche al pubblico ministero il potere utilizzare l'istituto dell'incidente probatorio anche fuori dai casi di cui all'art. 392 comma 1 c.p.p., avanza dal senatore Centaro nella stessa seduta della Commissione Giudiziaria di cui sopra. In Appendice di AA.VV., Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale. Commento alla Legge 7 dic. 2000, n° 397; alla Legge 6 mar. 2001, n° 60 e alla Legge 29 mar. 2001, n° 134 , a cura di Marzia Ferraioli, Giuffrè, 2002.

(45) La norma in oggetto consente al magistrato del pubblico ministero di vietare alle persone informate sui fatti per i quali si procede, e delle quali si siano già assunte informazioni, di riferire quanto a loro conoscenza. Tale divieto , la cui durata superiore a due mesi, è imposto in modo formale attraverso un decreto motivato assunto contestualmente alla verbalizzazione delle informazioni rese o comunicato successivamente a tale attività.

(46) Il divieto a cui fa riferimento la norma citata è finalizzato a che l'acquisizione delle informazione da parte della difesa non sia strumento surrettizio per conoscere le strategie investigative del pubblico ministero e lo sviluppo, eventuale, delle indagini preliminari. Il divieto non comporta che la persona sentita possa ripetere al difensore le stesse dichiarazioni rese al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria, sulla base di autonome domande. Cioè il limite che incontrano le parti nell'assumere informazioni da un soggetto già sentito dalla controparte consiste, in pratica, nel non formulare domande con cui si chiedono informazioni su quelle fatte dal precedente interrogante.

(47) FRIGO G., Le nuove indagini difensive dal punto di vista del difensore , in AA.VV., Le indagini difensive, L. 7 dic. 2000 n° 397 ; ID. L'indagine difensiva da fonte dichiarativa , in AA.VV., Procedimento penale:il nuovo ruolo del difensore ; BERNARDI F., Maggiore potere agli avvocati nella legge in materia di indagini difensive(I), Le attività di indagine , in Dir. E Proc:, 2000.

(48) TRIGGIANI N., Le investigazioni difensive ,in Studi di diritto processuale penale raccolti da G. Conso,Giuffrè, Milano, 2002; In questo senso anche FRIGO G., Le nuove indagini difensive dal punto di vista del difensore ; ID: L'indagine difensiva da parte dichiarativa .

(49) BRICCHETTI R., Legali al battesimo delle regole della documentazione , in Guida al diritto, 2001, n°1;ID. Le modalità di svolgimento dell'attività di ricerca e di individuazione degli elementi di prova dichiarativa ; CRISTIANI A., Guida alle indagini difensive nel processo penale , op. cit.; ID. Il difensore penale nell'arcobaleno legislativ o, in Dir. Pen. E Proc., 2001; FRIGO G. Le nuove indagini difensive dal punto di vista del difensore , op.cit; L'indagine difensiva da fonte dichiarativa , op. cit; LACAVA F. , Legge 397/2000: una pietra miliare nel processo di parti, ma con tanti lati oscuri. Spunti per una nuova riflessione critica sul nuovo volto delle indagini difensive , anche in prospettiva de iure condendo , In notiziario penale, 2001, n°3; STEFANI E., Codice pratico delle indagini difensive. Il processo penale accusatorio , Milano, 2001.

(50) BERNARDI F., Maggiore poter agli avvocati nella legge in materia di indagini difensive (I), Le attività di indagine ; CRISTIANI A., Guida alle indagini difensive nel processo penale. Commento analitico della L. 7 dic. 2000 n° 397 , Torino 2001; PAOLOZZI G., Commento alla L. /dic. 2000 n° 397, in Codice di procedura ipertestuale ; VALENTINI C., Sub articolo 391-quinques c.p.p., in Codice di procedura penale commentato , 2° ed., Vol. II.

(51) La disposizione fa riferimento sia agli atti c.d. partecipati , che a quelli comunque garantiti.

(52) Contro il decreto del pubblico ministero che dispone la segregazione degli atti persona sottoposta allle indagini ed il difensore possono proporre opposizione al giudice che provvede con ordinanza che sarà assunta ex articolo 127 c.p.p.

(53) Tra gli atti a cui il difensore s diritto di assistere previo preavviso possiamo tra atti di iniziativa della polizia giudiziaria quali l'assunzione di sommarie informazioni della persona indagata che non si trovi in stato di fermo o d'arresto; assunzione sul luogo e nell'immediatezza del fatto di notizie ed indicazioni utili alla persona indagata anche se arrestata in flagranza o fermata (art. 350 comma 5 e 6); atti del pubblico ministero, delegabili alla polizia giudiziaria:ispezioni di luoghi o cose (artt. 244-246 c.p.p.; 364 commi 2 e 3 – anche se si tratta di ispezioni alle quali non deve partecipare la persona sottoposta alle indagini) , Interrogatorio di persone imputate o indagate in un procedimento connesso o di reato collegato.

Vi sono popi gli atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza avviso: (di iniziativa della polizia giudiziaria) perquisizioni e rilievi sullo stato dei luoghi e delle cose quando il pubblico non può intervenire tempestivamente e vi è pericolo che i luoghi, le tracce e le cose pertinenti al reato si alterino, si disperdano o si modifichino; accertamenti e rilievi di persone diversi dalle ispezione personale; sequestro conseguente a perquisizione o sequestro del corpo del reato e delle cose ad esso pertinenti; apertura immediata del plico sigillato o altrimenti chiuso che vi è fondato motivo di ritenere che contenga notizie utili alla ricerca ad all'assicurazione di fonti di prova che potrebbero andare disperse a causa del ritardo; (atti del pubblico ministero delegabili alla polizia giudiziaria) perquisizione personale o locale, sequestro del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato necessarie per l'accertamento dei fatti, sequestro di corrispondenza, sequestro presso banche; sequestro conseguente a perquisizione.

(54) DALIA-FERRAIOLI, Manuale di diritto penale processuale ; GRECO C ., Innovazioni in tema di deposito degli atti di indagine garantiti , in AA.VV., Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale. Commento alla L. 7 dic. 2000, n° 397; alla L. 6 mar. 2001, n° 60 e alla L: 29 mar. 2001, n° 134 , a cura Marzia Ferraioli, Giuffrè, 2002; TRANCHINA V., Il procedimento per le indagini preliminari , in AA.VV., Diritto processuale penale , Vol. II.

(55) FOCARDI, Più garantito il diritto di accesso agli atti di indagine , in AA.VV., Processo penale : il nuovo ruolo del difensore , a cura di Filippi, Padova, 2001 . GARELLO-SCUT, Giallo sull'assunzione di informazioni del pubblico ministero , in Guida al Diritto ,2001, n° 1 GRECO C., Innovazioni in tema di deposito degli atti di indagine , in AA.VV., Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale. Commento alla L. 7 dic. 2000, n° 397; alla L. 6 mar. 2001, n° 60 e alla L. 29 mar. 2001, n° 134 , a cura di Marzia Ferraiolo, Giuffrè.

(56) TAORMINA C. Carriere separate e giusto processo. Esigenze di razionalizzazione, in La giustizia Penale, Parte III, 1999, al fine di garantire la celerità della decisione del giudice “affinché i tempi lunghi non frustino in concreto l'esercizio del diritto “ suggeriva che in caso di opposizione che il “giudice potesse provvedere de plano ovvero previa audizione dei soggetti interessati in via solo eventuale”.

(57) TRIGGIANI N., Le investigazioni difensive , Giuffrè, Milano, 2002, sottolinea che “il ricorso diretto al giudice sarebbe senz'altro maggiormente congeniale alla logica del sistema accusatorio oltre che rispettoso delle esigenze di economia processuale”; BERNARDI F., Maggiore potere agli avvocati nella legge in materia di indagini difensive (I), Le attività di indagine ;CRISTIANI A., Guida alle indagini difensive nel processi penale. Commento analitico della Legge 7 Dic. 2000 n° 397 , Torino 2001; PAOLOZZI G., Commento alla Legge 7 Dic. 2000 n° 397 , in Codice di procedura ipertestuale; VALENTINI C., Sub articolo 391-quater c.p.p ., in Codice di procedura penale commentato, 2° ediz., Vol. II, che afferma:”… non si comprende per quali ragioni il rifiuto opposta dalla pubblica amministrazione all'omologa attività del difensore debba sfociare in una istanza di sequestro rivolta dapprima al pubblico ministero e poi in seconda battuta al G.I.P.. Il doppio percorso prefigurato dalla norma configura di nuovo il pubblico ministero quale privilegiato mediatore tra la difesa e il giudice, ovvero quale parte un po' meno parte di quella privata. Il dispendio di tempo, ovviamente implicito nella potenziale necessità di un doppio vaglio alla richiesta di sequestro, rischia di frustare occasionali esigenze di celerità”.

(58) PAVONE M., Costituzione ed indagini difensive verso un nuovo procedimento penale , in Kataweb, 2002.

(59) DEAN G., La richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione e l'accesso ai luoghi, in AA.VV., Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale. Commento alla Legge 7 Dic. 2000, n° 397; alla Legge 6 Mar. 2001, n° 60 e alla Legge 29 Mar. 2001, n° 134 , a cura di Marzia Ferraioli, Giuffrè,2002; PAOLOZZI G., Commento all'art. 391-quater c.p.p ., in Codice di procedura penale ipertestuale, a cura di Gaito, Torino, 2001.

(60) APRILE E., Prove penali ed indagini difensive , in APRILE-SILVESTRI, La formazione della prova dopo la legge sulle indagini difensive ed il giusto processo , 2001; BERNARDI F., Maggiore potere agli avvocati nella legge in materia di indagini difensive (I), Le attività di indagine ; DI MAIO A., Le indagini difensive ; GHEDINI N ., Prova documentale: un sospetto di incostituzionalità , in Guida al diritto, 2000, n° 1; LACAVA F ., Legge 397/2000: una pietra miliare nel processo di parti, ma con tanti lati oscuri. Spunti per una nuova riflessione critica sul nuovo volto delle indagini difensive, anche in prospettiva de iure condendo , in Notiziario Penale, 2001, n° 3.

(61) DALIA-FERRAIOLI, Manuale di diritto processuale penale.


Dott.ssa Antonella Zonfrilli
Praticante avvocato
^ Vai all' inizio


Articoli correlati

Articoli su Overlex per l'argomento: penale

» Tutti gli articoli su overlex in tema di penale

Siti di interesse per l'argomento: penale





Concorso miglior articolo giuridico pubblicato su Overlex
Clicca qui
logo del sito
Il Quotidiano giuridico on line ISSN 2280-613X


Loading